¡Qué vienen los fiscales! La deficiente tipificación de los delitos “urbanísticos"1

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¡Qué vienen los fiscales! La deficiente tipificación de los delitos “urbanísticosUna de las novedades que introdujo en nuestro derecho penal el Código Penal de 1995 fueron los llamados delitos contra la ordenación del territorio. Lo cierto es que la doctrina científica no valoró muy positivamente que digamos los tipos que lucen en los artículos 319 s 324 del Código Penal, aprobado mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que, desde luego, no parecen redactados por expertos en la materia que pretenden criminalizar. Es más, se penalizan conductas como la del parcelista ilegal que edifica en determinadas condiciones en su parcela, mientras que otras, más graves y condición sine qua non de las anteriores, como la del parcelador ilegal, quedan al margen del reproche criminal.

Vienen al caso estas reflexiones, no por la existencia misma de los tipos penales relativos a la ordenación del territorio, que no son noticia, sino por la existencia y consolidación de una Fiscalía especial dedicada a perseguirlos cuyo Informe, en el marco del Informe General de la Fiscalía correspondiente al año 2007, no deja lugar a muchas dudas acerca de la actual situación del urbanismo en el país. La Fiscalía especial de medio ambiente y urbanismo, fue creada conforme al artículo 18 quinquies de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, introducido por la disposición final primera de la Ley 10/2006, de 28 de abril, en plena vorágine político-mediática acerca de la corrupción del urbanismo iniciada, recuérdese, con los desmanes marbellíes. Dejando al margen la actuación de la Fiscalía en asuntos de medio ambiente, también incluidos en su competencia, su intervención para la persecución de presuntos delitos contra la ordenación del territorio, pone de manifiesto la gran diversidad de la problemática que se suscita en estas materias en las diferentes partes del territorio nacional, la politización, lo que denomina “prácticas mendaces” de algunos arquitectos técnicos y peritos, la profesionalización del denunciante que acaba convertido en lo que llama “pleitista urbanístico” o las interpretaciones “peculiares” que en ocasiones los órganos judiciales aplican a la materia. Todo el cóctel urbanístico está presente en el Informe. Y la presión penal crece sobre el urbanismo, hasta el punto de plantearse incluso el posible reproche penal respecto de temas tan inseguros en la práctica urbanística como el destino de los suelos de los patrimonios públicos.

Pero ¿qué es pues lo que castiga el Código Penal en relación con el urbanismo? El vigente Código Penal tipificó una serie de «delitos sobre la ordenación del territorio» (arts. 319 y 320) y «sobre el patrimonio histórico» (arts. 321 a 324) que, junto a la posibilidad de adoptar «cualquier medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados» prevista por dichos preceptos (art. 339), pueden tener una incidencia muy directa sobre la actuación urbanística. Y es que lo que el Código Penal considera delitos contra la ordenación del territorio son propiamente delitos contra la ordenación urbanística; figuras delictivas que, no obstante, no implican la tipificación de las conductas más graves, como resultaría obligado atendido el principio de intervención mínima del derecho penal, que no es el único cuestionado, ya que conforme al vigente Código la unidad de la ley penal salta hecha añicos como consecuencia de las amplísimas competencias de las Comunidades Autónomas que incluso, en función del modelo urbanístico que adopten, pueden hacer inaplicables en su territorio algunas de las disposiciones del Código Penal. Además, precisamente por la amplitud de las competencias autonómicas pero también por los problemas dogmáticos que plantean algunas de las instituciones clave del derecho urbanístico existe una gran inseguridad jurídica acerca de las conductas realmente tipificadas, inseguridad que difícilmente puede paliarse mediante cuestiones prejudiciales ante la Jurisdicción contencioso-administrativa dados los importante retrasos en la misma. Tales observaciones no son las únicas generales que podrían hacerse, aunque sí, a mi juicio, las más relevantes.

Un primer bloque de tipos conforma los delitos especiales de promotores, constructores y técnicos directores, esto es, aquellos que pueden cometer quienes organizan la construcción, encargándose de presentar en el órgano correspondiente un proyecto que necesita para su realización la correspondiente licencia, quienes ejecutan los trabajos previstos por el técnico bajo su control y los encargados de redactar el proyecto (art. 319.1 y 2 del Código Penal). Veamos sucintamente su contenido:

a) En primer lugar, «se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección» (art. 319.1 del Código Penal). El tipo objetivo viene constituido por la realización de construcciones no autorizadas en determinadas categorías de suelo objeto de especial protección. En relación con el mismo se plantean diversos problemas como el de precisar el significado del término construcción, más amplio que el de edificación recogido en el tipo del artículo 319.2, o del carácter «no autorizado» de la misma, que habrá de considerarse concurrente en cualquier caso en el que no exista licencia (y no la hay cuando el proyecto presentado es disconforme con la ordenación y la Administración no resuelve expresamente), o, finalmente, la interpretación de la cláusula que se refiere a los lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, ya que parece ser suficiente una simple decisión administrativa de protección del género que sea, normalmente expresada en el planeamiento, para que la construcción no autorizada en dichos lugares pueda ser objeto de sanción penal. Por lo demás, téngase en cuenta que el suelo no ha de estar clasificado como no urbanizable ya que el tipo no se refiere en modo alguno a la clasificación del suelo sino a circunstancias de diversa índole que lo hacen merecedor de protección. Sólo es posible la comisión dolosa.

b) En segundo lugar, «se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable» (art. 319.2 del Código Penal). Nos encontramos ahora ante una acción que el legislador ha considerado menos grave que la tipificada anteriormente. El tipo objetivo consiste en la edificación -concepto más restringido que el de construcción- «no autorizable» -lo que hace irrelevante desde el punto de vista del tipo objetivo, aunque no del subjetivo probablemente, que exista o no licencia- en suelo clasificado como no urbanizable -independientemente, por tanto, de la existencia o inexistencia de regímenes específicos de protección-. Como en el caso anterior únicamente cabe la comisión dolosa, de manera que un error sobre el carácter autorizable daría lugar a la impunidad de la conducta.

Pero la cosa no acaba ahí. El reproche penal alcanza especialmente otro bloque de delitos especiales contra la ordenación del territorio, algunos cualificados respecto de tipos generales, aplicables a autoridades o funcionarios públicos. Los veremos en el siguiente post.

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Catedrático de Universidad en la Facultad de Derecho de Zaragoza. Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

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