¿Puede Exigirse Arraigo para el Disfrute de Bienes Comunales? La Costumbre

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¿Puede Exigirse Arraigo para el Disfrute de Bienes Comunales? La Costumbre

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2007 considera que la exigencia establecida de ser natural del municipio para ser beneficiario del disfrute y aprovechamiento de los bienes comunales resulta conforme con la vinculación, arraigo y permanencia a que se refieren el RD Leg. 781/1983, de 18 de abril, y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y por ello determina la conformidad a Derecho de la Ordenanza reguladora de los aprovechamientos forestales, pastos y caza de las fincas comunales: la vinculación, el arraigo y la permanencia son exigencias perfectamente lícitas y ninguna lo es más en el sentido de la norma cuando menciona la vinculación, que la relativa al nacimiento en el lugar, a la que se yuxtaponen por lo que se refiere al arraigo o permanencia la vecindad y la residencia continuada. En su conjunto, y sin que se pueda prescindir de ninguna, garantizan la permanencia de los bienes en el común, y que los beneficios que los mismos producen repercutan de modo directo en quienes permanecen en el municipio. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2007 considera improcedente la modificación de Ordenanza local que incorpora a su texto la costumbre inveterada sobre la distribución de los aprovechamientos forestales sobre bienes comunales de la localidad. La Ordenanza modificada incorporaba a un texto escrito la costumbre inveterada en la localidad sobre el modo de distribuir los beneficios obtenidos del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales. Se traen a lectura ambas Sentencias por si pudieran proporcionar a los amables lectores alguna conclusión útil sobre un tema que parece empezar a estar claro.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, mediante Sentencia de 16 de enero de 2004 desestima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de… por el que se desestima la petición de inclusión en el Padrón de beneficiarios de Aprovechamientos Comunales como subsidiaria de certificación de derecho a disfrute de pastos, por ser el mismo conforme a derecho. El Recurso de Casación, interesa la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia contra el Acuerdo del Ayuntamiento.

La Sentencia de instancia expuso que: "…partiendo de la premisa de que cabe aplicar circunstancias de arraigo para determinar el derecho a los aprovechamientos, sin que se pueda deducir como pretende el recurrente del artículo décimo de la Ordenanza, que tradicionalmente no se haya exigido el arraigo, ya que lo único que se precisa es que si a la fecha de la Ordenanza existieran personas que vinieran disfrutando de esos aprovechamientos y en este momento no reunieran los requisitos del artículo segundo de vinculación y arraigo, …se respetaban los derechos adquiridos con anterioridad… Pero además el problema no radica en la exigencia de arraigo sino de otros requisitos que no estén previstos expresamente en la normativa sobre el Régimen Local, como sería la de ser natural de la localidad, ya que dichas normas hablan de vecindad (…) podemos concluir que efectivamente no podría adicionarse por la Ordenanza la exigencia de ser natural del municipio al bastar la residencia real y efectiva, como el arraigo en el mismo, para ser considerado vecino a efectos del derecho al disfrute del aprovechamiento, … donde se señala que para los no nacidos es preciso que haya ánimo de mantener el arraigo y la vinculación pero en el presente caso el recurrente solo invoca en el escrito el empadronamiento…, pero sin que en el periodo probatorio se haya adicionado alguna otra prueba tendente a acreditar su vinculación laboral que determine una residencia efectiva, … sin que exista por ello prueba alguna de ese arraigo efectivo al margen del empadronamiento formal, que es la exigencia que puede ser operativa a efectos de determinar las personas con derecho al aprovechamiento…"

El recurrente impugnó indirectamente determinados artículos de la Ordenanza municipal reguladora de los aprovechamientos forestales, pastos y caza de las fincas comunales por ser contrarios al artículo 75 del Real Decreto Legislativo 781/1986 y al artículo 103 del Real Decreto 1372/1986, y la sentencia de instancia razona que "(…) efectivamente no podría adicionarse por la Ordenanza la exigencia de ser natural del municipio al bastar la residencia real y efectiva, como el arraigo en el mismo, para ser considerado vecino a efectos del derecho al disfrute del aprovechamiento…", lo que equivale a declarar no conforme a derecho el correspondiente artículo de la Ordenanza que exige ser natural del municipio para la inclusión en el Padrón de beneficiarios de aprovechamientos comunales, aunque tal declaración no se haya llevado expresamente al fallo: "… el fallo de la misma debía de haber sido desestimatorio total, pero por otro, dado que en la citada sentencia se había razonado sobre el hecho de que no se podía proceder a exigir requisitos como el de ser natural del municipio, es por lo que en el Fallo de la misma, se recoge la estimación parcial, lo que no impide por otro lado exigencias de arraigo, lo que conducía dada su no constancia a la desestimación de la petición de inclusión en el Padrón, tal y como se planteaba por el recurrente, de ahí que el sentido del fallo, coherentemente con lo razonado en sentencia, haya sido de desestimación parcial (…)".

El recurso formula dos motivos de casación: El primero de ellos invoca la infracción por inaplicación del art. 75.4 del TRRL 781/1986 y del art. 103.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1986. El segundo denuncia infracción de la jurisprudencia recaída sobre dichos preceptos y cita las Sentencias de 11 y 24 de abril de 2000, así como la de 25 de octubre de 1995 y otras anteriores que avalan su postura.

La Sentencia niega que la Ordenanza no pueda incorporar nuevas reglas de derecho como la de exigir el requisito de ser natural de la localidad. Por el contrario, sostiene que los dos preceptos que considera infringidos no los vulnera la Ordenanza por que el hecho de ser natural de la localidad que no es más que una determinada condición de vinculación y arraigo y permanencia. La Sentencia por el contrario cree que basta con la residencia real y efectiva en la localidad lo que llevaría a considerar nulas la práctica totalidad de las Ordenanzas de España y porque entendiendo de ese modo la Ordenanza quedarían prohibidos todos los requisitos de vinculación, pues el de residencia es un requisito o condición de arraigo o permanencia y no de vinculación, lo que supondría vaciar de contenido el art. 75.4.

Entrando en el conocimiento de los motivos, el Real Decreto Legislativo 781/1986, en el art. 75.4 dispuso que (…) Y en idéntico sentido se manifiesta el art. 103.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (…)

Esas normas son el fruto de una larga evolución del Derecho a lo largo de un dilatado período de tiempo que viene a reconocer la convivencia de las costumbres locales con la ordenación positiva de los aprovechamientos de bienes comunales de los ayuntamientos y entidades locales menores, y que admite la prevalencia de la costumbre cuando la misma se recoge en Ordenanzas Locales dictadas ad hoc para esos aprovechamientos y aprobadas con la condiciones que imponen las normas que se ocupan de la cuestión.

En relación con el valor de la costumbre incorporada a las ordenanzas locales sobre esta materia en Sentencia de 21 de febrero de 2007 la Sala ya consideró que: "…eso mismo ocurre en relación con los bienes comunales y la referencia que en relación con su aprovechamiento y disfrute contiene el art. 75.2 del Texto Refundido cuando afirma que si este aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá la costumbre u ordenanza local, al respecto, y que corrobora el núm. 4 al afirmar que "los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales …". Es decir que la costumbre está presente en nuestro ordenamiento y en concreto cuando de los aprovechamientos de los bienes comunales se trata. Además esa referencia a la costumbre en esta materia del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se recoge también el art. 95 del Reglamento de Bienes cuando afirma que "cada forma de aprovechamiento se ajustará, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas".

En cuanto a la Jurisprudencia de esta Sala sobre el valor de la costumbre en esta materia, cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989, que referida al aprovechamiento comunal de unos montes afirma que "no siendo posible la explotación colectiva ante todo habrá que acudir a dicha fuente (costumbre) (…) ha de entenderse que la costumbre tiene prioridad sobre la ordenanza local. Este es el orden que dibuja el texto refundido de 1986 -art. 75.2- y aunque el hoy vigente Reglamento de Bienes en su artículo 95 incluye en primer término las ordenanzas y después las normas consuetudinarias hay que entender como ya se ha dicho que la primacía es la señalada tanto por rango legal del texto refundido como por los antecedentes históricos de la figura que se examina".

Enlazando esta última cita de los antecedentes históricos con lo acontecido en la regulación tradicional de estos aprovechamientos de bienes comunales, es claro que debe prevalecer la costumbre local contenida en las Ordenanzas, y que esa costumbre puede establecer condiciones de vinculación a la localidad que van más allá del arraigo o de permanencia en la misma. Así resulta ya de la exposición de motivos del Real Decreto de 8 de abril de 1930 (…) hasta la publicación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, y su posterior texto refundido Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, a cuyo art. 75.4 nos remitimos.

En el supuesto concreto que nos ocupa, (…) La Ordenanza fue objeto de una modificación parcial en 1986 si bien mantuvo el requisito de ser natural de la villa para el disfrute de los aprovechamientos.

Se trata ahora de resolver si la Ordenanza es o no conforme a Derecho cuando exige para obtener el disfrute de los aprovechamientos que quien se beneficie de ello sea natural de la localidad: requisito que se incorporó a la Ordenanza aprobada en 1972 y que respondía a la costumbre local de que de ese modo se incorporaba a la norma rectora, y que venía a proteger el disfrute de esos bienes a favor del común para evitar los abusos que se denunciaban en la Ley de 23 de diciembre de 1948 y a los que con antelación se había referido el Real Decreto de 8 de abril de 1930.

Ese requisito es perfectamente conforme a lo dispuesto en los artículos 75.4 y 103.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que se refieren a "determinadas condiciones de vinculación y arraigo o de permanencia". Sin duda la vinculación, el arraigo y la permanencia son exigencias perfectamente lícitas y ninguna lo es más en el sentido de la norma cuando menciona la vinculación, que la relativa al nacimiento en el lugar, a la que se yuxtaponen por lo que se refiere al arraigo o permanencia la vecindad y la residencia continuada. En su conjunto, y sin que se pueda prescindir de ninguna, garantizan la permanencia de los bienes en el común, y que los beneficios que los mismos producen repercutan de modo directo en quienes permanecen en el municipio. Ya se explica en la Sentencia de dos de febrero de dos mil siete, la trascendencia que el aprovechamiento de esos bienes comunales poseen para la pervivencia de esos núcleos rurales que con pocos habitantes sobreviven en espacios del territorio nacional alejados de las grandes vías de comunicación y que carecen de recursos suficientes para fijar en su término a los residentes en ellos…

Por lo expuesto, considera el Tribunal que la Ordenanza es conforme a Derecho cuando exige para el disfrute de los aprovechamientos de los bienes comunales el requisito con otros de ser natural de la localidad.

También esa exigencia es conforme con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por la defensa de la Corporación como la de la Sentencia de 15 de noviembre de 1962, así como las más recientes Sentencias de 11 y 24 de abril de 2000 en las que se ha aceptado la costumbre local incorporada a las Ordenanzas aprobadas cumpliendo los requisitos exigidos por la norma y que permiten la exigencia de esos requisitos de vinculación, arraigo y permanencia entre los que se encuentra el de ser natural de la localidad que incluye la Ordenanza.

Por todo lo dicho, el motivo se estima declarando nula la Sentencia de instancia y sin ningún valor ni efecto en el particular en que afirmó que la Ordenanza no podía incluir esa exigencia para el disfrute del aprovechamiento de los bienes comunales de ser natural de la localidad, que es conforme a Derecho.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2007 considera improcedente la modificación de Ordenanza local que incorpora a su texto la costumbre inveterada sobre la distribución de los aprovechamientos forestales sobre bienes comunales de la localidad. La Ordenanza modificada incorporaba a un texto escrito la costumbre inveterada en la localidad sobre el modo de distribuir los beneficios obtenidos del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales. En esta Sentencia el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Castilla-León de fecha 10 de junio de 2003:

La Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho primero expuso las dos cuestiones que la demanda planteaba frente a la Ordenanza recurrida y que resumía del siguiente modo: "a) que el reparto de lotes no ha respetado la costumbre local; y b), que la forma de regulación del aprovechamiento no contempla los derechos adquiridos". 

En relación con el primero de esos asuntos la Sentencia, se refiere al conflicto que puede surgir entre la regulación contenida en una ordenanza y la costumbre local y cuál de ellas ha de prevalecer y sienta como afirmación inicial la de que la solución de la cuestión no es pacífica.

Examina la tesis de los recurrentes de la que afirma que se sustenta en el contenido del art. 75 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local y jurisprudencia que la avala. Trascribe seguidamente el precepto citado y concluye ese fundamento afirmando que: "Del tenor del citado precepto, se deduce la prioridad de la costumbre sobre la ordenanza en la regulación de los aprovechamientos forestales. Y partiendo de ello consideran los recurrentes que la Ordenanza en cuestión se ha apartado de la forma en que por costumbre se venía haciendo el reparto de lotes. Sin embargo en el art. 95, del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales se menciona en primer lugar a la Ordenanza y después a la costumbre".

La Sentencia contiene también una referencia explícita a la Jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, y seguidamente se refiere a la posición de los recurrentes que creen que la Ordenanza que cuestionan "no respeta el sistema de reparto de lotes entre vecinos con derecho al aprovechamiento que estaba establecido en el municipio y que contemplaba la Ordenanza de 1949 (…) Entienden los actores que tal sistema de reparto no es respetado en la nueva ordenanza, aquí impugnada (…) A continuación la Sentencia rechaza esa posición de los recurrentes al afirmar que: "en primer lugar, porque, si se delimita bien el objeto del presente recurso, es lo cierto que en la ordenanza impugnada no se procede a regular ex novo una materia que hasta entonces se rigiera por la costumbre local, sino que lo que se hace a través de la misma es modificar una norma anterior de idéntica categoría o rango, debiendo notarse al respecto que la primera Ordenanza ya había sufrido modificaciones en los años 1.955 y 1.963. Y con esta premisa ninguna objeción se puede hacer a que una ordenanza pueda ser objeto de modificación por otra posterior dictada por órgano competente, no debiendo olvidarse al respecto que en derecho rige el principio general de la "lex posterior derogat lex anterior". Entenderlo de otra manera supondría mantener la idea de que una determinada regulación habría de quedar petrificada e inmóvil, sin poder ser modificada para la regulación de las nuevas circunstancias que se produzcan…

Con independencia de la prevalencia de la costumbre en la concreta materia que nos ocupa, ha de advertirse, como los propios recurrentes reconocen, que la tradición fue recogida en norma escrita a través de una ordenanza; y partiendo de tal premisa no puede existir obstáculo en que la misma, ajustándose a la naturaleza sustancial de la comunidad que regula, y respetando las disposiciones establecidas en normas de superior rango, puede ser modificada para ser adaptada a las nuevas circunstancias imperantes en la sociedad. (…) Negar la posibilidad de modificar la ordenanza supondría una "petrificación" del Ordenamiento en la materia que nos ocupa, lo que supondría desconocer que el derecho, y más el derecho administrativo, tiene que adaptarse a la realidad social cambiante que ha de regular".

A partir de ahí y en el propio fundamento de Derecho cuarto la Sentencia ofrece, según expone, un segundo argumento en relación con el rechazo de la postura de los vecinos recurrentes: "como se desprende de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, la prevalencia de la costumbre, se entiende que en la concreta materia que nos ocupa, no puede obviar la aplicación del bloque de la legalidad vigente y, más en concreto, del bloque constitucional; y en este sentido debemos recordar que, como se establece en el artículo 1 del Código Civil, la costumbre no puede contrariar el orden público, así como que con carácter general no son admisibles las llamadas costumbres contra legem. Y la referencia al límite del orden público es de importancia para nuestro litigio, ya que dentro del mismo también está el orden constitucional vigente, bastando al respecto una lectura de la exposición de motivos de la nueva Ordenanza para percatarse de su necesidad, con el fin de adaptar la ordenanza anterior a la normativa constitucional.

(…) la Sentencia de 21 de noviembre de 1.994 del Tribunal Constitucional desarrolla el concepto de "residencia habitual", que se exige para poder ser beneficiario de los aprovechamientos, indicando que dentro de dicho concepto no sólo se comprende la residencia efectiva y el ánimo de permanencia en un lugar, sino también la constatación fáctica de la integración en el pueblo, no bastando para acceder al disfrute con la simple condición formal de vecino que puede suponer la inscripción en el Padrón, que con extrema facilidad, puede utilizarse para originar residencias ficticias con la simple intención de acceder a los aprovechamientos forestales, y que por mor de su conservación debe estrictamente reducirse su concesión a los vecinos que residan efectivamente el tiempo estipulado en la localidad y, muy excepcionalmente, permitir su disfrute a los vecinos que por enfermedad grave y debidamente justificada superen el tiempo máximo de permiso anual, siempre que no se sobrepasen ciertos límites temporales dentro del año donde pretendan percibir los aprovechamientos" (…)

En cuanto a lo primero, dicen que la Administración demandada no se puede erigir en árbitro o juez para establecer cuando existe una determinada conciencia social (se está refiriendo al requisito de la "convictio iuris"), y que en el concreto caso enjuiciado se ha producido un generalizado rechazo social a la modificación. Y la Sala considera que tal planteamiento de la recurrente es asumible, ya que la existencia de una "convictio iuris", en definitiva, es reconducible a una cuestión de hecho; pero, ello no obstante, el mismo no puede tener consecuencias en orden a la estimación del recurso contencioso que nos ocupa, ya que, en primer lugar, es sabido que quien alega la existencia de una costumbre determinada es el que tiene la carga de probarlo, y, en segundo lugar, conforme a lo ya dicho, no se puede obviar la aplicación prevalente del bloque de legalidad vigente, y sobre todo del sistema constitucional.

En cualquier caso, la doctrina contenida en la sentencia de fecha 5 de enero de 1.968 , relativa a la naturaleza del derecho de disfrute de esta clase de bienes, establece que "el derecho a participar en el aprovechamiento del monte o terreno comunal es de carácter administrativo y estrictamente personal, independiente del derecho hereditario".

El recurso de casación contiene dos motivos: (…) El primero de ellos se funda en la infracción del art. 75.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril por inaplicación o por interpretación errónea. Se basa el motivo en la prioridad de la costumbre sobre las ordenanzas que otorga el art. 75.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local cuando dispone que si el "aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá la costumbre u ordenanza local, al respecto" y cuando en el núm. 4 del mismo precepto señala que "Los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas"….Concluye ese planteamiento afirmando que cualquier Ordenanza local reguladora del aprovechamiento de bienes comunales, que no se ajuste a la costumbre local, ha de ser declarada ilegal. Apoya esa idea con la cita de tres Sentencias de este Tribunal de 10 de julio de 1989, 25 de octubre de 1995 y 23 de enero de 1996.

Sostiene también que la costumbre vigente en la localidad en cuanto al reparto de lotes entre los vecinos con derecho al aprovechamiento en el municipio de autos se recogió expresa y pacíficamente en la Ordenanza inicial promulgada en 1949. (…) Argumenta que esa costumbre no vulnera el Ordenamiento Jurídico y que sólo podría modificarse en el supuesto de que contraviniera algún derecho fundamental reconocido en la Constitución. (…) Esa distribución no vulnera el derecho a la igualdad "art. 14 de la Constitución -, puesto que contempla situaciones jurídicas distintas, con una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios consuetudinarios y juicios de valor generalmente aceptados. En este sentido de respeto de privilegios en cuanto al aprovechamiento de bienes comunales menciona la Sentencia ya citada de 25 de octubre de 1995. Y asevera que con esa afirmación pretende acogerse para justificar el cambio en la Ordenanza a la Sentencia del Tribunal del Supremo de 31 de diciembre de 1986 que declara “que los aprovechamientos comunales son estrictamente personales, independientes del derecho hereditario (…)".

Seguidamente se refiere al argumento de la Sentencia que resume asegurando que con independencia de la prioridad de la costumbre la Ordenanza se puede modificar para adaptarla a las nuevas circunstancias puesto que no es posible obviar la aplicación del bloque de la legalidad vigente y del bloque constitucional al que no se ajustaba la Ordenanza anterior.

Concluye el motivo pretendiendo su estimación porque considera que la Sentencia vulneró el artículo 75 del Real Decreto Legislativo 781/1986, en sus números 2 y 4, ya que a su juicio si esa costumbre no vulnera el derecho a la igualdad es claro que ha de mantenerse en la Ordenanza que se modifica sin que las nuevas circunstancias socioeconómicas permitan contravenir la costumbre en esa materia pues ello supondría desconocer la realidad social el espíritu y la finalidad de esta costumbre…

Para examinar los motivos que contiene el recurso conviene hacer unas consideraciones previas que permitan situar con precisión la cuestión a resolver. Así el art. 132.1 de la Constitución dispone que "la ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación". Por su parte la ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas en el art. 5.1 afirma que "son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales" y de igual manera ya el art. 79 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, clasificó en su núm. 2 los bienes de las entidades locales en dos categorías al decir que son de dominio público o patrimoniales, añadiendo en el núm. 3 que son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público y que tienen la consideración de comunales aquellos cuyo aprovechamiento corresponda al común de los vecinos. En idéntico sentido se manifiesta el art. 2.3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Dejando ahora de lado la evidente discordancia entre la Carta Magna y las leyes citadas, puesto que la misma distingue entre los bienes de dominio público y los comunales, lo que interesa destacar es que los bienes comunales sólo podrán pertenecer a los Municipios y a las Entidades locales menores (art. 2.4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) y que poseen dos notas que los singularizan en relación con las distintas categorías de bienes de las Administraciones Públicas. De un lado que su titularidad no es exclusiva del Municipio o de la Entidad Local Menor que los posean sino que la comparten con los vecinos, así Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1977 , y de otro que el aprovechamiento de los mismos corresponde al común de los vecinos art. 75 del Texto Refundido y 94.1 del Reglamento de Bienes que expresa que el aprovechamiento y disfrute de bienes comunales se efectuara precisamente en régimen de explotación común.

También con carácter previo es preciso recordar que el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales en el art. 1.2 dispone que "el régimen de bienes de las Entidades locales se regirá: a) Por la legislación básica del Estado en materia de Régimen Local. b) Por la legislación básica del Estado reguladora del régimen jurídico de los bienes de las Administraciones Públicas. c) Por la legislación que en el ámbito de sus competencias dicten las Comunidades Autónomas. d) En defecto de la legislación a que se refieren los apartados anteriores, por la legislación estatal no básica en materia de Régimen Local y bienes públicos. e) Por las Ordenanzas propias de cada entidad. f) Supletoriamente por las restantes normas de los ordenamientos jurídicos, administrativo y civil.

En los términos en los que se expresa la norma últimamente citada podría parecer que queda excluida la costumbre del Ordenamiento Jurídico administrativo, pero basta examinar la prelación de las fuentes del mismo para comprender que la costumbre también está presente en este Ordenamiento. Para convencernos de ello basta con acudir al Código Civil cuyo título preliminar referido a las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, considera en el art. 1.1 como fuente del ordenamiento jurídico español la costumbre, y que según el núm. 3 del mismo artículo "sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada". Y esa certeza de la existencia de la costumbre como fuente en el derecho administrativo se pone de relieve en nuestro régimen local en artículos como el 29 de la Ley de Bases y el 53 del Texto Refundido, y 111 y 143 y 144 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales que referidos al funcionamiento del Concejo Abierto disponen que ajusta su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido en esta Ley y en las Leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local. Pues bien eso mismo ocurre en relación con los bienes comunales y la referencia que en relación con su aprovechamiento y disfrute contiene el art. 75.2 del Texto Refundido cuando afirma que si este aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá la costumbre u ordenanza local, al respecto, y que corrobora el núm. 4 al afirmar que "los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales…". Es decir que la costumbre está presente en nuestro ordenamiento y en concreto cuando de los aprovechamientos de los bienes comunales se trata. Además esa referencia a la costumbre en esta materia del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se recoge también el art. 95 del Reglamento de Bienes cuando afirma que "cada forma de aprovechamiento se ajustará, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas".

En cuanto a la Jurisprudencia de esta Sala sobre el valor de la costumbre en esta materia, cita el motivo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989, que referida al aprovechamiento comunal de unos montes afirma que "no siendo posible la explotación colectiva ante todo habrá que acudir a dicha fuente (costumbre) (…) ha de entenderse que la costumbre tiene prioridad sobre la ordenanza local. Este es el orden que dibuja el texto refundido de 1986 -art. 75.2- y aunque el hoy vigente Reglamento de Bienes en su artículo 95 incluye en primer término las ordenanzas y después las normas consuetudinarias hay que entender como ya se ha dicho que la primacía es la señalada tanto por rango legal del texto refundido como por los antecedentes históricos de la figura que se examina".

Como ha expuesto la doctrina "la sociedad española ha sido siempre rural y los bienes comunales eran la garantía de la supervivencia de su población, puesto que gracias a ellos podían complementarse tanto los ingresos de la pequeña propiedad individual como los de las rentas salariales de un trabajo esporádico". Es cierto que las circunstancias han cambiado…

(…) Hay una primera tesis en esos argumentos que sostiene que como la costumbre se incluyó en una Ordenanza, ésta como cualquier otra norma puede ser modificada cuando concurren motivos para ello, porque entenderlo de otro modo conduciría a petrificar el Ordenamiento Jurídico haciéndolo inmutable, situación que no es conforme con la realidad social del tiempo en que aquellas han de ser aplicadas, de modo que si cambian las circunstancias es perfectamente posible alterarlas para adaptarlas al espíritu y finalidad al que deben servir. Esa idea carece de respaldo en este supuesto: Que la costumbre adquiera rango de norma escrita no le priva de su condición, y por ello no permite su modificación sin más, algo que si sería posible efectuar con cualquier norma jurídica por la voluntad de quien posee, según su rango, potestad para hacerlo, y ello sin perjuicio de los posibles remedios que también en relación con las normas ofrece el Ordenamiento Jurídico para su impugnación si no se ajustan a Derecho en el más amplio de los sentidos. Pero no es ese el caso de la costumbre que sólo se puede modificar cuando mute la "opinio iuris vel necesitatis" de la comunidad que la recibió como tal, y atendidas las circunstancias que así lo demuestren.

La segunda de las razones que se ofrecen para justificar la modificación de la Ordenanza cambiando el modo de distribución de los lotes entre los vecinos, es la influencia de la Constitución de 1978 en todos los aspectos del Ordenamiento Jurídico y, por tanto, en el presente dada la fuerza expansiva del Texto Constitucional. Con ser ello cierto la necesidad de adaptación a la Constitución no puede ser absoluta haciendo tabla rasa de cuanto exista si su pervivencia no contraría cuestiones esenciales contenidas en el Texto Constitucional. (…) De modo que la entrada en vigor de la Constitución no puede justificar sin más el cambio de la Ordenanza, salvo que existan razones suficientes para entender que la regulación es manifiestamente contraria a ella al producirse una inconstitucionalidad sobrevenida de la costumbre y sus razones plasmadas en la Ordenanza.

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Mª Esperanza Serrano Ferrer es Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza en el año 1995 y Secretaria-Interventora de Administración Local desde 2002. Ha prestado servicios en el Ayuntamiento de Torrente de Cinca (Huesca) y en la actualidad desarrolla sus funciones en el Ayuntamiento de Villanueva de Gállego (Zaragoza). Está especializada en Derecho Local de Aragón.

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