Una de las cuestiones jurídicas que ha puesto de manifiesto el asunto del ático de la Presidenta de la Comunidad de Madrid es la relativa al régimen de los contratos patrimoniales de las sociedades mercantiles y fundaciones integrantes del sector público.
Como es sabido, la legislación administrativa (Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, leyes autonómicas sobre la materia y legislación sobre régimen local) establece que las Administraciones Públicas están sujetas para la adquisición a título oneroso de bienes inmuebles a procedimientos competitivos (concurso público o licitación restringida), salvo que concurran determinadas circunstancias que justifiquen la adquisición directa (como las peculiaridades de la necesidad a satisfacer, las condiciones del mercado inmobiliario, la urgencia de la adquisición resultante de acontecimientos imprevisibles o la especial idoneidad del bien, entre otras).
Igualmente, la enajenación de inmuebles por parte de las Administraciones Públicas debe realizarse, con carácter general, mediante subasta o concurso, salvo en los supuestos en los que proceda la adjudicación directa (p. ej., cuando el adquirente sea una entidad sin ánimo de lucro, o el inmueble resulte necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público o a la realización de un fin de interés general, entre otros supuestos).
Asimismo, aun en los casos de adquisición o de adjudicación directa, la legislación exige que la Administración actuante elabore el correspondiente expediente, con las debidas garantías (como la memoria en la que se justifique la necesidad o conveniencia de la adquisición, el fin a que pretende destinarse el inmueble y el procedimiento de adjudicación que se proponga seguir, el informe del servicio u órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la entidad pública, o la previa tasación del bien, entre otros).
Sin embargo, las leyes de patrimonio siguen ancladas en el criterio tradicional de ceñir su ámbito subjetivo de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas (art. 2 Ley 33/2003), desconociendo por completo la noción de sector público que iniciara la legislación de contratos y que consagraron las leyes 39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre.
Así, por ejemplo, la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, establece que los bienes y derechos de las sociedades mercantiles de la Comunidad de Madrid no quedarán sujetos a sus disposiciones (art. 2.3). En el mismo sentido, la reciente Ley 7/2025, de 22 de diciembre, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, declara que las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público andaluz se regirán por el Derecho privado (art. 2.3).
Por tanto, la gestión del patrimonio de las sociedades mercantiles y fundaciones pertenecientes al sector público se rige, con carácter general, por el Derecho privado.
Sin embargo, este criterio es profundamente incoherente. En efecto, en la medida en que todas las fundaciones pertenecientes al sector público son consideradas poder adjudicador por la Ley de Contratos del Sector Público, si desean adquirir bienes muebles por valor igual o superior a 15.000 € (umbral del contrato menor) deberán llevar a cabo la correspondiente licitación pública. En cambio, podrán adquirir o enajenar bienes inmuebles por importes millonarios ajustándose únicamente a las escuetas reglas del Derecho privado. Y lo mismo se puede decir de las sociedades mercantiles pertenecientes al sector público que, además, reúnan los requisitos de la Ley de Contratos del Sector Público para ser consideradas poder adjudicador.
Dicho de otro modo, es perfectamente razonable que si una sociedad mercantil, aun cuando sea integrante del sector público, es esencialmente un operador económico que ejerce una actividad meramente industrial o mercantil en el mercado, tal actividad, incluida la gestión patrimonial, debe estar sujeta a las reglas del Derecho privado, como el resto de operadores.
Ahora bien, en el caso de entidades con forma jurídico-privada que, además, cumplan los requisitos para ser calificadas poder adjudicador (y que no es necesario detallar aquí), la misma razón que determina que la compra de obras, bienes muebles y servicios esté sujeta a la Ley de Contratos del Sector Público, debería llevar también a someter su intervención en el tráfico jurídico patrimonial a reglas de Derecho público.
En el fondo, se trata de la eterna dualidad entre forma y sustancia. Si la noción de Administración pública se hace depender exclusivamente de la forma jurídica de la entidad (como aún establecen las leyes de patrimonio), queda en manos del legislador y de los propios órganos de gobierno decidir cuándo y en qué medida quieren someterse a las reglas del Derecho Público, eludiendo -burlando, en realidad- las exigencias que la propia Constitución impone a la Administración pública (principios de legalidad habilitante, objetividad, imparcialidad, responsabilidad, transparencia…) y que conforman el diseño constitucional de la Administración pública.
