Quien siga este Blog habrá advertido ya mi preocupación por los contratos domésticos («in house» se les llama incluso en textos legales españoles) pues a ellos he dedicado varias de mis colaboraciones. Ello se debe a que, al detectar tempranamente su presencia en el panorama de la contratación públlica europea, me pareció necesario aplicarles la lupa de la atención.
¿Una relación jurídica emitiendo inequívocas señales de ser un contrato, pero excluída de las reglas y normas de la contratación? Ante esta realidad, las alarmas se encienden porque todos somos conscientes de que la contratación de las Administraciones públicas se ha convertido en la maleta de doble fondo usada para pasar de contrabando la mercancía averiada de la corrupción. De ahí las exigencias, cada vez más severas, amontonadas en las leyes europeas y en las nacionales, como gendarmes mal encarados, recelosos y prestos a impedir el tongo de los amaños tras el burladero de las limpias apariencias.
Son esas exigencias las que he ido contando a los lectores de este Blog al hilo de las matizaciones emanadas de la jurisprudencia, sobre todo, la europea (sentencias del TJUE Teckal, Stadt Halle, Carbotermo, Coditel Brabant, Ordine degli Ingenieri della provincia di Lecce … abarcan los años 1999 a 2012 y la lista se engrosa con frecuencia).
Porque, en efecto, no están sujetos a la normativa contractual los encargos «a medios propios personificados» realizados por las Administraciones y otros sujetos o poderes adjudicadores del entero sector público. Se trata pues de relaciones con entidades instrumentales con las que se traba una especie de modalidad de gestión de un servicio o ejecución de una obra pública, financiada con recursos que la propia Administración pone al servicio de su «medio propio».
Como la fórmula está justificada desde el punto vista teórico, concretamente en el ejercicio de la potestad de autoorganización propia de las Administraciones, y además ¿para qué engañarnos? facilita mucho los procedimientos y agiliza las actuaciones, ha cosechado el éxito.
Con el éxito, las alarmas denunciadas. Y, como consecuencia, las cautelas incorporadas por las ley (artículos 32 y 33 de la vigente) y por los jueces que aclaran, modulan y explican. Como bien resume Miguel Sánchez Morón «entre ellas se precisa que la condición de medio propio personificado se establezca expresamente en la norma que cree este tipo de entidades o en sus estatutos; que la totalidad de su capital o patrimonio sea de aportación pública; que más del 80% de sus actividades sean precisamente de ejecución de este tipo de encargos; y que no pueden participar en licitaciones convocadas por los poderes adjudicadores de los que constituyan medios propios» (Derecho Administrativo. Parte General, 21ª edición, Tecnos, 2025, página 597).
Ahora son los magistrados del Tribunal Supremo (en este caso, ponente Antonio Jesús Fonseca Herrero) quienes, de nuevo porque no es la primera vez que abordan esta cuestión, se encargan de introducir apreciables puntualizacioes. Se trataba de un encargo realizado por el Principado de Asturias a TRAGSA para ejecutar las obras del edificio de ensayos de la banda de música y coral de Candás, después de que se resolviera el contrato inicialmente adjudicado.
Se recuerda, de entrada, una afirmación capital: la doméstica constituye una excepción a las reglas generales de la contratación administrativa por lo que todo su tratamiento e interpretación debe hacerse en clave restrictiva.
Nos importan, en atención al interés de los lectores de este Blog, no tanto el final del pleito, sino algunas concreciones relevantes contenidas en el fallo: «a los efectos del artículo 32 no basta con cumplir los requisitos materiales contenidos en él sino que es necesario acreditar de forma inexcusable disponer de la existencia de medios suficientes e idóneos para la realización de las prestaciones encomendadas en el sector de actividad que se corresponda con el objeto social de acuerdo con su norma o acuerdo de creación … [asimismo] ser una opción más eficiente que la contratación pública y resultar sostenible y eficaz, aplicado criterios de rentabilidad económica; [en fin] que la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio resulte necesaria por razones de seguridad pública o de urgencia».
De otro lado, para ser calificado un medio como propio se impone un doble control: el previo que viene contenido en la exigencia de un expediente que incluye una memoria justificativa, y el permanente o continuo para acreditar que, a lo largo de la relación, se cumplen los requisitos legales.
En este caso, no se discutía si TRAGSA era un medio propio de la Administración del Principado de Asturias sino la concurrencia de los requisitos – presupuesto necesario y circunstancias – impuestos por la ley en el sentido de que deben concurrir en cada encargo que se haga al medio propio, no solo en el momento del reconocimento de la entidad como medio propio, sino también en relación con la actuación que integra cada encargo que se realice por un poder adjudicador al medio propio personificado.
Ahí es donde se hallaba la debilidad de la posición de las recurrentes en casación – Administración y TRAGSA – ya bien detectada y argumentada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias -, de donde las razones por las que esta se viera confirmada en casación.
¿Qué nos queda por decir a los jurisperitos que seguimos estas delicadas cuestiones que envuelven operaciones económicas y dineros públicos? Pues muy sencillo: que menos mal que existen jueces que, como los que han intervenido en este pleito, tanto en Asturias como en Madrid, hacen con sus lúcidos razonamientos filigranas destinadas precisamente a cortar el paso a triquiñuelas, irregularidades, corruptelas y corrupciones.
