Alcance de la confidencialidad de las ofertas en los procedimientos de licitación de contratos públicos a la luz de la sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2022 (asunto C-54/21).

En sentencia de 17 de noviembre de 2022 (asunto C-54/21) el TJUE se ha pronunciado sobre una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala Nacional de Recurso polaca en el contexto de un litigio entre varias empresas que concurrían conjuntamente y la Empresa Estatal de Gestión del Agua de Polonia, poder adjudicador, en relación a la adjudicación de un contrato público a otro licitador.

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 18, apartado 1, y del artículo 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, del artículo 2, punto 1, de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, así como del artículo 1, apartados 1 y 3, y del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.

El artículo 21.1 de la Directiva 2014/24/UE se refiere a la confidencialidad señalando que: “…, el poder  adjudicador  no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos  confidenciales  de las ofertas”.

Pues bien, entrando en el asunto objeto de litigio, en el recurso interpuesto contra el acuerdo de adjudicación la recurrente alegaba que el poder adjudicador había infringido la Ley de Contratación Pública y la Ley relativa a la Lucha contra la Competencia Desleal al considerar confidencial, por constituir secreto empresarial, determinada información contenida en la oferta de la adjudicataria. Sostenía que, en virtud de los principios de igualdad de trato y de transparencia, el derecho al tratamiento confidencial de determinada información debería interpretarse de manera estricta. A su juicio, los operadores económicos que deciden participar en un procedimiento de contratación pública deben aceptar la divulgación de determinada información sobre sus actividades.

Por el contrario, el poder adjudicador alegaba que el diseño del desarrollo de los proyectos y la descripción de la forma de ejecución del contrato contienen estudios que son fruto de experiencias adquiridas durante años y perfeccionadas para el procedimiento en cuestión, siendo propiedad intelectual de su autor, y su divulgación podría perjudicar los intereses legítimos del licitador, que había adoptado las medidas necesarias para que dicha información siguiera siendo secreta. Sostenía que el principio de transparencia no prima sobre el derecho a la protección de los secretos empresariales.

El órgano jurisdiccional puso de manifiesto que, conforme al artículo 96 de la Ley de Contratación Pública Polaca, en principio, los licitadores tienen pleno acceso a los documentos aportados en el marco de los procedimientos de licitación pública, pues si no se permitiera tal acceso tendría una incidencia negativa sobre la confianza de los licitadores en la decisión de los poderes adjudicadores y en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, si bien, con arreglo a dicha ley, los poderes adjudicadores no pueden divulgar esa información si el licitador lo ha solicitado y ha aportado las pruebas necesarias. A su juicio, para garantizar la uniformidad de la práctica en el ámbito de los contratos públicos es necesaria una interpretación de dicho artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE que sea conforme, en particular, con los principios de competencia leal, de igualdad de trato, de transparencia y de proporcionalidad. Consideraba que facilitar el reconocimiento del tratamiento confidencial de la información transmitida por los licitadores, de acuerdo con una interpretación excesivamente amplia del concepto de secreto empresarial, vulnera los mencionados principios y tiene como efecto obstaculizar, e incluso impedir, el uso efectivo de las vías de recurso.

La Sala Nacional de Recurso decidió suspender el procedimiento y planteó al TJUE hasta siete cuestiones prejudiciales, que, en relación a la confidencialidad de las ofertas, resolvió como indicamos a continuación.

En primer lugar, los artículos 18, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE en relación con los artículos 50, apartado 4, y 55, apartado 3 de dicha Directiva deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en materia de contratación pública que exige que, con la única excepción de los secretos empresariales, la información transmitida por los licitadores a los poderes adjudicadores sea íntegramente publicada, así como a una práctica de los poderes adjudicadores que consiste en aceptar sistemáticamente las solicitudes de tratamiento confidencial en virtud del secreto empresarial.

En segundo lugar, los artículos 18, apartado 1, 21, apartado 1, y 55, apartado 3, de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que el poder adjudicador, a efectos de determinar si va a denegar a un licitador cuya oferta admisible haya sido rechazada el acceso a la información que los demás licitadores hayan presentado sobre su experiencia pertinente y las referencias relativas a ésta sobre la identidad y las cualificaciones profesionales de las personas propuestas para la ejecución del contrato o de los subcontratistas y sobre el diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato y la forma de ejecución de éste, debe apreciar si esa información tiene un valor comercial que no se limita al contrato público de que se trate, de modo que su divulgación pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal. Asimismo, puede denegar el acceso a tal información cuando, pese a no tener valor comercial, su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público. Cuando se deniegue el acceso a la totalidad de la información, debe conceder a dicho licitador el acceso al contenido esencial de esa misma información, a fin de garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por último, el artículo 1, apartados 1y 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, debe interpretarse en el sentido de que cuando al conocer de un recurso interpuesto contra una decisión de adjudicación de un contrato público se constate la obligación del poder adjudicador de comunicar al demandante información que haya sido tratada erróneamente como confidencial y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a causa de que no se divulgara esa información, tal constatación no debe llevar necesariamente a la adopción de una nueva decisión de adjudicación por ese poder adjudicador, siempre que el Derecho procesal nacional permita al órgano jurisdiccional competente adoptar, durante la sustanciación del procedimiento, medidas que restablezcan el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva o le permitan considerar que el demandante puede interponer un nuevo recurso contra la decisión de adjudicación ya adoptada. El plazo para la interposición de tal recurso no debe empezar a correr hasta el momento en que el demandante tenga acceso a la totalidad de la información que había sido calificada como confidencial erróneamente.

Traigamos a colación que la LCSP española, en su artículo 133, define claramente el supuesto de confidencialidad y que la existencia de una abundante doctrina sobre confidencialidad que, por todas y a modo de síntesis recoge la Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 558/2020, de 23 de abril:

1.         El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada.

2.         El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada.

3.         La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros.

4.         El derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso

5.         No corresponde al órgano de contratación atribuir o denegar carácter confidencial a la información declarada así por el licitador, sino a éste, si bien el órgano de contratación, a instancia de otro interesado que pida acceso a esa información, puede concretar qué es efectivamente confidencial de lo declarado como tal por el licitador, pero para ello debe, en todo caso, requerir al interesado para que concrete qué datos e informaciones son efectivamente confidenciales en aquellos casos como el presente en que la declaración de confidencialidad haya sido genérica.

Doctrina nacional que ahora habrá de ser interpretada también a la luz de esta importante y reciente sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2022 en el asunto C-54/21.

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