Porque lo principal en el proceso administrativo es el control del acto, pasa a ser incluso secundario que el tercero afectado por la posible anulación del acto se haya personado como codemandado en el proceso (no hay litisconsorcio pasivo necesario, ni tampoco rebeldía). Es decir, el proceso seguirá adelante, ya que su misión principal es controlar si el acto es o no legal (sin perjuicio de dar respuesta a las partes procesales por puros motivos de congruencia). Es más, dicho tercero afectado, aun cuando no se persone como codemandado, puede después apelar la sentencia. Y no solo eso. Resulta que toda esta circunstancia no supone restricción alguna al derecho de defensa, de este tercero no personado en el proceso pese a haber sido emplazado, considerando que sus alegatos de defensa se estudiarán en sede de apelación. Sin sufrir restricción en sus derechos por el hecho de no haberse querido defender en instancia.

Todo esto es significativo porque en el Derecho procesal común afianza en cambio la regla de que la situación de rebeldía (o incluso el hecho de no haber contestado la demanda) provoca restricciones a la hora de apelar. Este criterio apuntado en último lugar, más lógico en principio, viene a ser menos beneficioso para el tercero afectado, pero más útil o provechoso para el apelado o parte que gana en instancia, ya que consigue (esta última) que, si la contraparte no se defendió en la instancia, ello ha de tener alguna consecuencia a la hora de fijar el debate procesal de apelación.

Puede distinguirse la situación en que específicamente no se contestó la demanda y, por otro lado, la situación en que en general no se actuó en primera instancia, observando las posibles limitaciones o restricciones, por otra parte lógicas, que recaen sobre el apelante en tales condiciones. Sobre lo primero, en el contexto del principio “pendente apellatione, nihil innovetur“, la SAP 73/2008 de Cádiz, de 21 de abril de 2008, después de descartar la situación de rebeldía respecto de quien realiza algunos actos en el proceso, y que incluso cuando hay rebeldía el actor ha de probar los hechos, empieza destacando que la «inactividad inicial del demandado le priva de la posibilidad tanto de alegar excepciones procesales y oponer hechos impeditivos, obstativos e impeditivos a la pretensión del actor, como de instar medios de prueba tendentes a acreditar unas y otros, so pena de generar una situación de indefensión para el actor, al plantearse cuestiones nuevas que alterarían el objeto procesal fijado en la primera instancia, tal y como establece la STS de 20 de junio de 1992».

Pero lo más destacable es observar que, si no se formuló contestación a la demanda en la primera instancia, no puede usarse después la apelación para intentar alegar cuestiones en apelación que son propias de tal momento procesal: «Precisamente por aplicación de todo lo anterior consideramos acertada la conclusión expuesta en la sentencia apelada por el juez a quo, que no podía entrar a conocer de los hechos impeditivos y/o extintivos que se expusieron por la parte hoy recurrente, en el juicio, y en concreto en el trámite de conclusiones, puesto que no expuso éstos la Sra. Rosario en la contestación a la demanda». «Y ello supone igualmente el rechazo del presente recurso (…)».

Conviene en general explicar este tipo de limitaciones lógicas en sede de apelación más allá del caso anterior. Y es que el recurso de apelación, aunque permite examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, de acuerdo con el principio general del derecho “pendente apellatione, nihil innovetur”, y el principio procesal de prohibición de la “mutatio libelli”, que consagra el art. 456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia, no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (en este contexto, SSTS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995, de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995; de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995).

En definitiva, se plantea el posible debate de si poder trasladar este tipo de limitaciones, a la hora de apelar, al contencioso-administrativo. La configuración actual del contencioso-administrativo, pese a no descuidar la tutela judicial efectiva de las partes procesales, sigue reflejando la lógica esencialmente hablando del “contencioso-administrativo al acto”, y todo lo que acabamos de explicar es buen reflejo de ello. Si en cambio se profundiza en el “contencioso-administrativo de partes procesales” en sentido más estricto, este posible debate sería una simple consecuencia. Ahí queda la cuestión.

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