La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), está propiciando una notable confusión entre técnicas organizativas y contractuales. Pese a la claridad de los apartados 4 y 6 del artículo 1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DC), no dejan de suscitarse dudas entre los aplicadores e intérpretes acerca de las implicaciones que la regulación de la contratación puede tener sobre diversas opciones organizativas o aun sobre la fundamental decisión sobre la forma de gestión de los servicios. Recuérdese que el artículo 1.4 DC establece que «la presente Directiva no afecta a la libertad de los Estados miembros de definir, de conformidad con el Derecho de la Unión, lo que consideran servicios de interés económico general, cómo deben organizarse y financiarse dichos servicios con arreglo a las normas sobre las ayudas estatales y a qué obligaciones específicas deben estar sujetos. Del mismo modo, la presente Directiva no afectará a la decisión de las autoridades públicas de decidir si desean asumir ellas mismas determinadas funciones públicas, en qué forma y en qué medida, en virtud del artículo 14 del TFUE y del Protocolo no 26”. El artículo 1.6 DC establece, por su parte, que “los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”.
El reciente informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 22/2018, de 25 de septiembre, se ha pronunciado indirectamente sobre la cuestión al analizar un peculiar supuesto de colaboración público-privada institucional afirmando que “la colaboración entre las Administraciones Públicas se puede articular a través de muy diversos modelos organizativos, instrumentos jurídicos y técnicas, de las que sólo algunas tienen naturaleza contractual. Así lo pone de manifiesto el artículo 1, apartado 6 de la Directiva 2014/24/UE, […] pudiendo ser citada también en el mismo sentido la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (sala Tercera), asunto C-51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord y Region Hannover. Como se afirma en el considerando 31 de la Directiva 2014/24/UE, «la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación entre los poderes públicos»”.
Aun cuando parece evidente que la decisión sobre la forma de gestión de los propios servicios no es una decisión contractual la cuestión ha suscitado cierto debate. Probablemente, ha impulsado tal debate el hecho de que el artículo 44.2.f) LCSP prevea la posibilidad de recurso especial frente a los actos de rescate de concesiones, sin precedente ni fundamentación en una recta interpretación, desprovista de tintes ideológicos, del derecho de la Unión, unido a que los artículos 279.c) y 294.c) LCSP exigen para las concesiones de obra y de servicio, respectivamente, que “el rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional”. De este modo, es nuestra propia normativa, al ir más allá que la normativa europea ejerciendo una opción regulatoria e ideológica, la que parece profundizar en esa compleja e indeseada simbiosis entre lo organizativo y lo contractual que se está convirtiendo en una fuente de problemas para la gestión pública y de lo público.
Sin embargo, a esta interpretación salió al paso la Resolución 113/2018, de 20 de junio, del Tribunal catalán de Contratos del Sector Público. Se recurre el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tarrasa de 22 de marzo de 2018 en lo referente a la aprobación del encargo de la prestación del servicio de abastecimiento de agua a la ciudad de Tarrasa a la entidad pública empresarial local de nueva creación Terrasa Cicle de l’Aigua, EPEL. Vaya por delante que el Tribunal de Contratos catalán resolvió, de forma impecable a mi juicio, inadmitir los recursos especiales interpuestos contra el anterior acuerdo. El Tribunal consideró, en definitiva, que la decisión adoptada no estaba entre las susceptibles de recurso especial frente a lo defendido por los recurrentes entre los que se incluían, conviene destacarlo, la Confederación Empresarial Comarcal de Terrasa y la Cambra Oficial de Comerç, Indústria i Serveis de Terrasa, entidades ambas potencialmente sujetas a la LCSP, por cierto (pese al criterio en relación con las Cámaras, que no comparto, del Informe 3/2018, de 11 de julio, de la Abogacía del Estado).
La cuestión era si la decisión de optar por la gestión directa de un servicio debe asimilarse a un encargo de ejecución, susceptible de recurso especial, o no. El Tribunal sostiene taxativamente, a este respecto, que no es susceptible de recurso especial la decisión de reinternalización de un servicio de titularidad pública en régimen de gestión directa incluso aun cuando haya estado gestionado indirectamente siempre que haya concluido el plazo de la concesión, algo que ya afirmó el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 75/2017. Sólo en el caso de que, según he apuntado, la reinternalización fuese posterior a un rescate concesional cabría el recurso especial. La opción por la gestión directa no es tampoco, a juicio del Tribunal, un encargo de ejecución. Pero lo que es más importante, el Tribunal delimita con contundencia organización y encargo afirmando lo siguiente:
“Des de la perspectiva de la contractació del sector públic, cal partir del principi comunitari de llibertat d’administració per part dels poders públics, és a dir, del reconeixement de la potestat que aquests darrers tenen per decidir la millor forma de gestionar l’execució d’obres o la prestació dels serveis. En aquest sentit, els articles 1.4 de la Directiva 2014/24/UE i 2.1 de la Directiva 2014/23/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer, relativa a l’adjudicació de contractes de concessió (en endavant, Directiva 2014/23/UE)” (FD 5º).
En definitiva, para el Tribunal “des d’aquesta perspectiva, l’acord pel qual s’acorda la prestació directa del servei mitjançant la EPEL se situa dintre del perímetre de les potestats d’autoorganització per les quals es transfereixen competències i responsabilitats entre poders adjudicadors en els termes de l’article 1.6 de la Directiva 2014/24/UE”. (FJ 5º). Consecuentemente, precisa que “quan els poders públics adopten una decisió d’internalització i, en el mateix acte, acorden la creació de la personificació a la que se li atribueixen les competències i les funcions que corresponen per a la gestió del servei, no resulta equivalent a una relació jurídica onerosa subjecte a la legislació de contractes, perquè és una potestat que s’emmarca en el principi de llibertat d’administració al que ja s’ha fet referencia” (FJ 5º). Así pues, tan sólo cuando se haya determinado una forma de gestión que comporte la realización de un contrato sujeto a la normativa de contratación con un tercero, o alternativamente un encargo de ejecución a un medio propio, resultaría competente el Tribunal de Contratos para resolver recurso especial frente a los acuerdos correspondientes, ya de licitar, ya de encargar.
La clave ahora es que el sector público cuando gestione directamente a través de una entidad instrumental, sea o no medio propio, lo que a estos efectos es irrelevante, lo haga correctamente, planificando la gestión y la relación entre el ente matriz y la entidad instrumental, documentándolo y adoptando los acuerdos precisos y generando los correspondientes créditos anuales y/o plurianuales para garantizar las transferencias precisas. Esto debiera ser lo habitual. El encargo como técnica de gestión, a mi juicio y si la relación entre ente matriz y entidades instrumentales está correctamente trabada, debiera concebirse como un instrumento excepcional, versátil (aunque lo es mucho menos en la normativa española que en las Directivas), para atender necesidades no previstas o sobrevenidas. Y será en estos casos cuando el concepto de medio propio resultará relevante.
