Aspectos Subjetivos del Contrato de Servicios en la LCSP

1.- EL ÓRGANO CONTRATANTE:

 Se regula expresamente en la Disposición Adicional 2ª quedando derogados de conformidad con la Disposición Derogatoria Única los artículos 21.1º letras ñ) y p), 22.1º letras n) y o), 33.2º letras l) y n), 34.1º letras k) y m), y 127.1º letra f) de la LRBRL. De conformidad con la nueva regulación serán competentes:

• Los Alcaldes y los Presidentes de las Entidades Locales respecto a los contratos de obras, suministros, servicios, gestión de servicios públicos, contratos administrativos especiales y contratos privados cuando su importe no supere el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto, ni en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.

• El Pleno, los contratos no mencionados en el apartado anterior.

• En los Municipios de gran población, siempre será competente la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo.

Vemos como se mantiene una regulación muy similar a la utilizada hasta ahora por la LRBRL, a excepción de los nuevos contratos introducidos por esta nueva LCSP que se atribuyen siempre, con independencia de su duración o importe, al Pleno en los municipios de régimen común.

OTROS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN:

A) JUNTAS DE CONTRATACIÓN (DA.2ª.4, art. 291 LCSP):

Inicialmente se introdujo por la Ley 53/99 que modificó a la LCAP del año 1995, en su disposición adicional novena. En una redacción muy similar a la actual.

Posteriormente, también estaba previsto como órgano de contratación en el antiguo TRLCAP, en su artículo 12.4º), aunque referido al Estado, pudiendo las CC.AA. desarrollar esta figura en los términos que estimaran necesarios, pero Andalucía no llegó nunca ha realizar dicho desarrollo.

Y finalmente, en la nueva LCSP, su creación es potestativa para ciertos contratos, por lo que respecta al contrato de servicios: “servicios cuando su importe no supere el 10% de los recursos ordinarios de la Entidad o si lo supera, que estén previstos en el presupuesto y se ajusten a las bases de ejecución del mismo”.

Si actúa la Junta de Contratación, se prescindirá de la intervención de la Mesa de Contratación.
 
B) MESAS DE CONTRATACIÓN (DA.2ª.10, art. 295 y ss. LCSP):

Tampoco es un órgano de nueva creación por parte de esta nueva LCSP, pues la Ley 53/99 daba una redacción a la LCAP en el siguiente sentido: “estaba compuesta por el Presidente de la Corporación, o miembro en quien delegue, formando parte de la misma como vocales el Secretario y el Interventor y aquellos otros que se designaran por el órgano de contratación, entre sus miembros”. Con el TRLCAP no se decía de entre sus miembros, sino “de entre funcionarios, personal laboral o concejales, sin que su número en total sea inferior a tres. Actuando como secretario un funcionario de la Corporación”.

En la nueva LCSP se dice que estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formaran parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o en miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación”.

Se introduce la novedad que en las Entidades Locales Municipales podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales. 

C) ORGANOS CENTRALES DE CONTRATACIÓN (DA.2ª.5, arts. 187 y ss. LCSP):

Éste si es un órgano novedoso que introduce la nueva LCSP, permitiendo que las entidades del sector público puedan centralizar la contratación de obras, servicios y suministros atribuyéndolas a servicios especializados (art. 187). En el ámbito de las Entidades Locales sólo las Diputaciones Provinciales podrán crear centrales de contratación por acuerdo de Pleno. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en la D.A.2ª. 5 LCSP, en los Municipios de población inferior a 5.000 habitantes  se permite que puedan acogerse a estos nuevos órganos de contratación que puedan crear las Diputaciones Provinciales.

Y ahora cabe preguntamos si dado la redacción que tiene este artículo 188.2 de la nueva LCSP ¿sólo las Diputaciones Provinciales podrán crear estas Centrales de contratación por acuerdo de Pleno?, ¿significa que los Plenos de Ayuntamientos como Madrid o Barcelona no pueden crear centrales de contratación?, la respuesta tiene que ser negativa si atendemos al tenor literal del mencionado artículo, puesto que no da lugar a duda interpretativa alguna.

2.- EL “EMPRESARIO” CONTRATISTA.

 La aptitud para contratar con el sector público (art. 43.1 LCSP) exige la personalidad natural o jurídica, como primer presupuesto, al que podríamos decir que se suman dos requisitos positivos (la capacidad de obrar y la acreditación de la solvencia o clasificación según las exigencias legales) y un requisito negativo (inexistencia de prohibición para contratar).

2.A) En cuanto a la exigencia de clasificación del contratista (art. 54.1  LCSP) vemos que se produce una ampliación de los supuestos en que no es necesaria la clasificación; así será exigible a los contratos de servicios cuyo presupuesto sea igual o superior a 120.000 euros, quedando excluidos los comprendidos en las categorías 6, 8, 21, 26 y 27 del Anexo II (servicios financieros; de investigación y desarrollo; jurídicos; de esparcimiento, culturales y deportivos; otros servicios).

 La regla general de la que parte la normativa de contratos del sector público es la de que la clasificación, en los supuestos en que esta sea exigible, debe concurrir en el momento de la adjudicación del contrato. En relación con ello, se establece un plazo de 15 días entre la adjudicación provisional y su elevación a definitiva para que el adjudicatario presente, entre otros, los documentos acreditativos de su aptitud para contratar (art. 135.4º LCSP).

 No obstante, considero preciso hacer en este momento una apreciación importante, puesto que debemos acudir a la Disposición Transitoria 5ª según la cual se dice que “dicha exigencia de clasificación previa prevista en el artículo 54.1, entrará en vigor conforme a lo que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los grupos, subgrupos y categorías en que se clasificarán esos contratos, continuando vigente hasta entonces, el párrafo primero del apartado 1 del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”.

 Por lo tanto, ahora mismo el umbral de clasificación sólo opera en cuantías iguales o superiores a los que dicho precepto señala (120.202,42 euros) y para los contratos que de forma específica reseña, esto es, servicios incluidos en el artículo 196.3 con las salvedades que se señalan (categorías 6, 21 y parte de la 26).

 En mi opinión debemos tener mucho cuidado con este tema, dado que los actuales contratos de consultoría y asistencia, aunque ahora en la LCSP sean catalogados como servicios, no son susceptibles de clasificación. Como ejemplo podríamos decir que la redacción de un proyecto o la dirección de una obra con la nueva LCSP son contratos de servicios, pero hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de esta nueva Ley, no serán susceptibles de clasificación, aunque su importe iguale o supere los 120.202,42 euros. 

 En cuanto a la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios (arts. 16 a 19 antiguo TRLCAP), encontramos como en la nueva Ley sí se reserva un artículo específico para la acreditación de la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, el artículo 67 LCSP, copiado literalmente de la Directiva. Se trata de una operación más de cosmética que real porque el art. 68 viene a decir lo mismo, por lo que están separados físicamente pero podríamos sumarlos. Lo que sí ha señalado la JCC (Informe nº 1/1997, de 20 marzo) es que los medios por los que se deben acreditar estos extremos habrán de ser fijados en el anuncio de licitación y en los pliegos de acuerdo con lo previsto en el art. 15.3º TRLCAP (ahora art. 51.2º LCSP). En particular, en el caso allí planteado se había exigido que los adjudicatarios aportasen el título de Auditores, pero tal exigencia no venía establecida ni los pliegos ni en el anuncio. La JCC entiende que no puede prevalecer la exigencia genérica establecida en los pliegos de que “los licitadores deberían cumplir los requisitos de capacidad citados en el art. 197 TRLCAP”, pues tal declaración genérica de la Ley tienen que ser concretadas en los medios que se exigen para acreditarlas, que necesariamente deben figurar en los pliegos y en los anuncios de licitación.

2.B) Y por último, por lo que se refiere al requisito negativo, estos es, inexistencia de prohibición para contratar, antes en el TRLCAP se regulaban en el artículo 20 y ahora, en la nueva LCSP están reguladas dichas prohibiciones en el artículo 49, no obstante podemos afirmar, a grandes rasgos, que son prácticamente coincidentes con las que veníamos aplicando hasta ahora.

Debemos tener en cuenta que en la antigua Ley de Contratos (art. 197 TRLCAP) incluía una incompatibilidad que podemos echar de menos en esta nueva LCSP, la cual consistía en que “los contratos de consultoría asistencia que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones, salvo que los pliegos dispongan expresa y justificadamente lo contrario, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras ni a las empresas a éstas vinculadas”. Incompatibilidad ésta que parece del todo razonable por cuanto no tiene sentido que el contrato de consultoría y asistencia se adjudique al mismo empresario que debe ser vigilado, supervisado, controlado y dirigido. 

 Si observamos el articulado de esta nueva Ley encontramos una mención en el párrafo 4º del art. 279, al decir que: “Los contratos de servicios que tengan por objeto la asistencia a la dirección de obra…”, precisamente habla de asistencia no directamente la dirección de obra, podríamos entender que ¿continúa implícita la incompatibilidad antes mencionada que regulaba el art. 197 TRLCAP?