Biología del acuerdo marco. ¿Un ornitorrinco jurídico?

En estos momentos en los que la eficiencia del gasto se convierte en una necesidad primordial, la utilización de las técnicas de racionalización en la contratación pública constituye en España un fenómeno en expansión. La centralización de la contratación, la utilización de los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de contratación, supone una opción inteligente frente a la contratación tradicional. Menos precio, menos personal y menos tiempo. El objetivo final es lograr un escenario en el que el mercado se encuentre bien representado y suficientemente motivado para acudir a la llamada de los órganos de contratación a celebrar contratos derivados, libre de pactos colusorios.

El éxito depende de muchos factores que pueden jugar a favor o en contra del alcance de los objetivos perseguidos. El techo presupuestario de los órganos de contratación, la centralización de bienes, servicios y créditos en una central que actúe como órgano de contratación, la utilización de medios electrónicos, la organización del mercado,…etc. Todo ello conforma un contexto en el que cada Administración ha de desplegar las medidas que estén a su alcance, dentro de su ámbito competencial para favorecer estos objetivos y dado que la contratación pública representa aproximadamente el 18,5% del PIB de España, el incentivo para su establecimiento, que puede reportar una ahorro entre el 10% y el 15%, resulta evidente

Cuando se habla de medidas de racionalización en la contratación pública las centrales de contratación (sujeto que, corporativizando a varios poderes adjudicadores, licita y adjudica para otros) y los acuerdos marco aparecen como los instrumentos más representativos en las compras agregadas.

El acuerdo marco, frente al contrato tradicional, está basado en la figura de un contrato normativo o precontrato. (Dictamen del Consejo de Estado, Nº: 1.116/2015 de 10/03/16. Asunto: Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, pág. 234) Esta circunstancia no es baladí pues de ella se desprende algo tan fundamental como es el hecho de no tener impacto en los presupuestos. Para licitar y adjudicar un acuerdo marco no es preciso disponer de la tan hoy día escasa consignación presupuestaria, puesto que se trata de una técnica de contratación en dos fases y el acuerdo marco corresponde a una primera fase precontractual que posibilita una segunda fase consistente en la contratación basada en el acuerdo marco.

Estas medidas de racionalización adolecen de una regulación precisa de aspectos del acuerdo marco tan relevantes como su valor máximo estimado en los de homologación, su condición de no SARA o SARA (con dos repercusiones básicas: anuncio en DOUE y recurso especial), la solvencia que debe exigirse a las empresas en el momento que licitan un acuerdo marco, las garantías, el impacto en los Presupuestos de gasto, el presupuesto de licitación, la autorización del órgano colegiado de Gobierno, la fiscalización previa y, en particular, aquellos aspectos que infieren en la vida de estos negocios una vez formalizados. El TRLCSP les dedica 14 artículos (195 a 207) y tres disposiciones adicionales que se completan con determinadas referencias (Recurso especial y nulidad, VME, 9.3.a) pero, en el devenir de la licitación del un acuerdo marco, surgen una serie de cuestiones que no encuentran respuesta en el texto legal y que por lo tanto deben ser resueltas por el operador jurídico, aplicando los principios de la contratación y en muchos casos la analogía con los contratos tradicionales[1], sin olvidar que el acuerdo marco no es un contrato sino un precontrato o contrato normativo.

Esta circunstancia, unida a la confusión que introduce el artículo 9.3.a, del TRLCSP, cuando con una técnica legislativa a mi parecer bastante inapropiada, que ha sido firmemente criticada por el Abogado General del Estado en su Informe de 29 junio 2009, en su última frase se refiere a los acuerdos marco a pesar de estar regulando los contratos de suministros, hace que en algunos casos, la utilización de estas técnicas de racionalización den como resultado un negocio jurídico que no se sabe muy bien qué es y se acabe construyendo un ornitorrinco jurídico.

Se cuenta que a finales del siglo XVIII el Museo de Historia Natural de Londres recibió por primera vez la piel de un ornitorrinco. Tenía pico de ave, pero también dientes, y además emitía veneno, cosa que no parecían hacer ni los mamíferos ni las aves; por si esto fuera poco, ni volaban ni caminaban, sólo nadaban, y para rematar tenían mamas pero ponían huevos. Aunque se comenzó negando su existencia (lo que no está en el Sistema Natural de clasificación no existe) se acabó creando un nuevo orden para él.

Las discusiones sobre este tema desbordaron los límites de la ciencia natural y el asunto acabó por llegar hasta el mismísimo pensamiento jurídico y provocando un importante eco en los trabajos de juristas de prestigio del siglo XIX, como Rudolph von Jhering., al que se atribuye una frase para mi muy importante: «La importancia de la correcta clasificación de una institución equivale a su auténtico conocimiento material y a su explicación.”

Una meditación jurídica de este tipo es la que sustenta el comentario que hoy me ocupa sobre la biología del acuerdo marco. Delimitar con precisión la figura de acuerdo marco stricto sensu frente a la figura del contrato a precios unitarios según las necesidades de la Administración es una labor a veces complicada, no solo desde el punto de vista doctrinal sino, sobre todo, desde el punto de vista académico. Es difícil porque la materia prima para construir estos conceptos, entre la que hay que destacar la doctrina de los tribunales administrativos de recursos contractuales, en algunos casos, no está siendo aliada en la correcta construcción conceptual de esta figuras.

Según el civilista español Federico de Castro (1903-1983) los conceptos y las construcciones teóricas no tienen valor a priori y se justifican por su utilidad. La naturaleza afirmada de una institución no es sino una forma abreviada de expresar su régimen jurídico.

En mi modesta opinión ―que este blog me permite expresar y que en nada empaña el valor que representa para mí la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales― la Resolución nº 297/2016, relativa al recurso presentado por la mercantil AL AIR LIQUIDE ESPAÑA, S.A. contra los pliegos que han de regir el Acuerdo marco de suministro periódico de gases envasados, licitado por la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas (AM2/16), no acierta en esta labor de construcción de la figura del acuerdo marco, como contrato normativo —fijación por anticipado de ciertas condiciones que permiten celebrar, o no, un contrato según las mismas— con consecuencias jurídicas y presupuestarias distintas a las de un contrato tradicional.

Del pliego de cláusulas administrativas del acuerdo marco objeto de litigio (AM2/16, disponible en el Perfil de Contratante de la Agencia) se infiere que se trata efectivamente de una acuerdo marco stricto sensu, que será celebrado por un poder adjudicador descentralizado con varios operadores económicos. En el apartado 8.3 del pliego se determina que la mesa de contratación determinará cuáles de las empresas que han concurrido al procedimiento deben quedar admitidas y cuáles deben excluirse por no cumplir con los requisitos de capacidad de obrar o solvencia exigidos, proponiendo al órgano de contratación la adjudicación del acuerdo marco a toda las empresas seleccionadas. Sin duda el negocio que se perfeccionará se habrá de calificar de precontrato o contrato normativo, con las consecuencias jurídicas que de ello se desprenden.

Posteriormente, para la celebración de cada contrato derivado, el órgano de contratación de la Agencia Estatal CSIC, a medida que vayan apareciendo las necesidades, periódica o puntualmente, iniciará el expediente de contratación respectivo mediante resolución motivada en la que se justificará la necesidad del gasto y su adjudicación de acuerdo con los criterios que se establecen en el acuerdo marco. Fase contractual.

El régimen económico que se determina el la cláusula 1.4.1 confirma esta naturaleza precontractual de esta primera fase cuando indica que el presente Acuerdo Marco carece de presupuesto y del mismo no se derivan obligaciones económicas para la Agencia Estatal CSIC. Dichas obligaciones económicas serán exclusivamente las que resulten de los Contratos Derivados que se celebren como consecuencia de la presente selección.

Sin embargo esta naturaleza precontractual se ve cuestionada cuando el Tribunal, en la resolución del recurso contra los pliegos, acepta una de las causas que alega el recurrente, que se refiere a la cláusula 8 del Cuadro resumen del PCAP, donde se dispone: “Durante el período de vigencia del Acuerdo; se podrán adherir al mismo y en las mismas condiciones, aquellos centros del CSIC, distribuidos por toda la geografía nacional, que durante dicho período requieran de este abastecimiento”. Considera el Tribunal que .en cuanto puede suponer obligaciones adicionales a los contratistas adjudicatarios de los posteriores contratos derivados, comporta una alteración del equilibrio económico del contrato, con posible infracción de varios preceptos del TRLCSP –artículos 115, 87 y 88.

¿Equilibrio económico de qué contrato? ¿De un contrato normativo? No puede existir una ruptura substancial de la economía del contrato si no existe contrato. ¿O si existe contrato y lo estamos disfrazando de precontrato para eludir la necesaria consignación presupuestaria exigida en la disposición adicional trigésima cuarta del TRLCSP?

En palabras del Tribunal Supremo del Tribunal Supremo, los negocios jurídicos son lo que legalmente son y no lo que semánticamente puedan significar. Es absurdo afirmar que se puede aplicar el mismo régimen jurídico que a un acuerdo marco (no tener impacto en los presupuestos, celebrarse con varias empresas,…) pero no ser un acuerdo marco, simplemente porque ser acuerdo marco no es más que aplicar este régimen jurídico.

Creo importante sintetizar las características específicas y diferenciadoras del acuerdo marco y el contrato en el Derecho español:

Habida cuenta de las esenciales diferencias que existen entre un acuerdo marco y un contrato tradicional, resulta de vital importancia analizar cada uno de los elementos del negocio jurídico que se proyecta para calificarlo debidamente y aplicar el régimen jurídico que proceda en cada caso, evitando en lo posible, tomar los elementos que nos convengan de una y otra figura y que prospere la idea de que un acuerdo marco es un ornitorrinco jurídico.

[1] El ALCSP no mejora estas deficiencias que han sido señaladas por el Consejo de Estado en su Dictamen de 10 de marzo de 2016, página 234 y siguientes. “La experiencia del Consejo de Estado en asuntos relacionados con la interpretación o resolución de acuerdos marco celebrados por la Administración pone de manifiesto que la aplicación a ellos del régimen de efectos, extinción y cumplimiento de los contratos administrativos no siempre ofrece respuesta a las dudas surgidas, básicamente por la convivencia de tales acuerdos y los contratos basados en ellos.”