Se reproducen las comisiones de investigación en las Cortes Generales y en los Parlamentos de las comunidades autónomas. Hay que averiguar cómo se gestionaron las compras durante la pandemia y el posible cobro de comisiones ilegales por la adjudicación de contratos relacionados con la adquisición de mascarillas durante la COVID-19. La necesidad de indagar surge a raíz de la investigación de la UCO ejecutada en la Operación Delorme, conocida vulgarmente como la Trama Koldo, ya que ha implicado la detención el pasado 21 de febrero a Koldo García, escolta, chófer y mano derecha del exministro de Transportes, José Luis Ábalos. Este loable deseo de ofrecer respuesta a los ciudadanos culminará con un dictamen, que no será vinculante para los tribunales ni afectará a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que se dé traslado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas.
Además de denunciar una presunta trama de corrupción, sería deseable que el dictamen vaya más allá y cumpla una labor pedagógica, impulsando al Gobierno a desarrollar y si es necesario modificar el régimen jurídico de tramitación y control de los contratos tramitados por emergencia, comprendido en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y en la Ley General Presupuestaria o normas similares de las administraciones autonómica y local, en cuanto a control del gasto público. Ha quedado claro que la situación que vivimos en pandemia se puede repetir. Sin ir más lejos, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, tuvo que hacer frente a situaciones de emergencia creadas por la invasión de Ucrania y también por el terremoto de Turquía y Siria y llevó a cabo contrataciones por emergencia, aplicando el artículo 120 de la LCSP, una regulación parca y huérfana de un procedimiento que garantice su excepcional aplicación y ponga en negro sobre blanco el modo de actuar de cada agente implicado.
La tramitación de emergencia lleva siglos regulada en el ordenamiento jurídico español como una tramitación excepcional que permite a la Administración actuar de una manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan un grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional. Tradicionalmente, esta tramitación se ha venido utilizando para la ejecución de obras tras acontecimientos catastróficos y muy residualmente para contratos de suministros y servicios. Dado que permite la adjudicación directa, implica la exclusión de los principios de libertad de acceso a las licitaciones por lo que se debe utilizar exclusivamente cuando concurran las circunstancias aludidas, sin que sea suficiente cualquier otra que dé lugar a una situación de urgencia. Quien ordena las actuaciones debe cerciorarse de que asiste causa justa y no se ha hecho un uso inadecuado de esta fórmula legal. Además, debe limitar su aplicación a la reparación de los daños que causan la situación de emergencia y el resto de actuaciones necesarias para completar la actuación que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria. Límite material y límite temporal. En la fase de ejecución del contrato, regirá el principio de vinculación al contenido contractual y la regla de servicio hecho. El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos, con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato. Primero comprueba, después paga.
Incluso en ausencia de intereses espurios, contratar por emergencia es transitar por una senda resbaladiza de la que se debería huir y un campo abonado para la corrupción. No obstante, vistos los hechos que se desprenden de la investigación (se pagó un suministro que debía haberse rechazado), hay que aclarar que la compra por otros procedimientos competitivos y con un control previo de la Intervención antes de la formalización no asegura la correcta ejecución del contrato.
Se cumplen cuatro años desde aquella fatídica primavera en la que nuestra principal preocupación era preservar a nuestra familia del contagio de la COVID-19, cuya letalidad era espeluznante. Los poderes públicos, además, debían abastecer a la población y al personal de mascarillas y otros equipos de protección individual. No se podía esperar los meses que tarda la formalización de un contrato por procedimiento ordinario. Había que actuar de manera inmediata por estar en una situación de grave peligro, incompatible con la tramitación ordinaria que se sigue en la adjudicación de los contratos. Sin publicidad ni concurrencia, sin crédito adecuado y suficiente en el momento de encargar la prestación, exenta del control previo de legalidad (no de control ex post) y del control de los tribunales administrativos, se contrató más de 1.000M€ con esta tramitación.
Nadie pone en duda que en aquellos primeros momentos estaba plenamente justificada la tramitación por emergencia si bien se continuó utilizando sin solución de continuidad durante el año 2020 y 2021. Cada nueva ola y la llegada de nuevas variantes del virus ponía en marcha el dispositivo de la emergencia. Sin perjuicio de la regulación ya existente en el artículo 120 de la LCS, con motivo de la pandemia COVID-19, también se reguló en el artículo 16 del RDL 7/2020 —con múltiples interpretaciones, modificaciones y réplicas autonómicas que empoderó innecesariamente a los gestores a contratar por emergencia cualquier necesidad relacionada con la COVID-19, poniendo en riesgo el cumplimiento de los límites material y temporal que preside esta tramitación excepcional, como se denuncia en alguno de los informes de control posterior realizados.
A pesar de la hiperregulación que se produjo durante la pandemia (en 2020 se aprobaron 39 decretos leyes y 793 normas) no se abordó una labor muy importante: Aprobar una regulación más específica de la contratación en situaciones de emergencia, con indicación de los trámites y documentos que debe contener el expediente y los controles a los que se debe someter. La crisis de la pandemia no estaba definida ni en los peligros y daños que ocasiona ni en su duración. Estas lagunas complicaron mucho la función de los centros gestores y de los interventores y auditores. Desde la perspectiva que da el paso del tiempo, las Administraciones públicas deberían aprender de lo ocurrido durante la pandemia y proporcionar un marco jurídico que favorezca el propósito de enmienda. Un marco legal donde se establezca el iter procedimental para emergencias como la COVID, en obras, suministros y servicios, donde los daños y su evolución en el tiempo, son indeterminados, de, modo que, en lo, posible, se compagine una gestión ágil y eficiente con el cumplimiento del principio de legalidad y resto de principios informadores de la contratación pública, de acuerdo con la Comunicación de la Comisión sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01). Un buen sustituto de la tramitación de emergencia y antídoto de su abuso podría ser un procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia, que se pueda adjudicar en poco más de una semana, eliminando el exceso de cargas burocráticas innecesarias que no se exigen en las Directivas, pero responden a esta concepción tan española del “expediente”.
Pese a que en todos los medios se habla del caso Koldo, algunas de las preguntas y afirmaciones que aparecen en los medios de comunicación no hacen sino confundir a la audiencia. La Administración debería dar respuesta a todas estas cuestiones de una manera convincente, pero no lo está haciendo.
Entre los titulares que se pueden leer en prensa quiero destacar algunos. “¿Cómo es posible que las mascarillas se entregaran antes de que se iniciara el procedimiento de compra por vía de urgencia?”, “La UCO afirma que el contrato de la trama Koldo con las Islas Baleares infringió la ley porque se ejecutó antes de formalizarse “, “El Gobierno Canario modificó el contrato para utilizar los fondos FEDER”, “La Intervención fiscalizó de conformidad el expediente”.
La verdad es que la desinformación que destila esta pléyade de titulares merita aclarar ideas en aquellos aspectos que son esenciales en esta especial tramitación y que han sido cuestionados en la investigación.
SEIS ESENCIALES
1/.Procedimiento de compra por emergencia. – La tramitación por emergencia no exige el inicio de un procedimiento de adjudicación. La orden de actuación inmediata puede ser dada verbalmente por la autoridad competente. Solo debe asegurarse la existencia o procedimiento para la dotación del crédito adecuado y suficiente para hacer frente a las obligaciones que se derivarán del contrato Posteriormente se completará el expediente con la comunicación al Consejo de Ministros u órgano colegiado similar en otras Administraciones.
2/. Formalización del contrato. – Es recomendable pero no exigible. El artículo 37 de la LCSP reconoce la posibilidad de que la contratación de emergencia tenga carácter verbal. La razón que justifica que sea posible prescindir del trámite de formalización en un primer momento es la misma que justifica no tramitar el expediente de contratación. Sin embargo, no parece que tal posibilidad debiera emplearse más allá de los supuestos en que la emergencia sea tal que impida de hecho realizar el más mínimo trámite antes de iniciar la actividad contratada y no excluye que, posteriormente, pueda dar lugar a una formalización por escrito y a la publicación de los extremos propios del contrato en cuestión.
3/ Definición del objeto. -En cuanto a la definición del objeto y del precio adecuado a mercado, cuando se trate de un suministro, en cada pedido se deberá concretar las características del artículo y el número de unidades. No se trataba de actuaciones sobre el terreno, como puede ser las obras de emergencia en caso de lluvias torrenciales, donde contratar por emergencia puede implicar desconocer el alcance de las actuaciones cuando se ordena su ejecución, entre otras cosas, porque no existe proyecto de obras. Sin embargo, la compra de mascarillas es perfectamente determinable en cuanto al número de unidades y no es de recibo que en el expediente figure su objeto sin determinar el número de artículos servidos ni el precio por unidad, con expresiones tales como «un avión repleto de mascarillas».
4/ Aplicación presupuestaria del gasto. – Cuando se inicia un expediente de contratación ordinario o por emergencia, la consignación presupuestaria se debe aplicar a la partida correspondiente, en su versión orgánica (quién compra), funcional (para qué se compra) y económica (qué se compra). A estas clasificaciones se puede añadir un código especial si el contrato se va a financiar con fondos europeos (MRR, REACT.EU, Programa operativo 2014-2020). La selección de operaciones financiables con estos fondos requiere de un procedimiento que, en algunos casos, puede no haber finalizado cuando se inicia el expediente de contratación y se autoriza el gasto. Por eso, la reaplicación presupuestaria que pueda ser necesaria, tras la decisión del organismo intermedio, no se puede identificar con una modificación del contrato, dado que la autorización del gasto es un acto interno de ejecución del presupuesto que no tiene trascendencia a terceros.
5/ Recepción y pago del contrato. – Como ya se ha anunciado, la LCSP señala que, una vez ejecutadas las actuaciones por emergencia, respecto a cumplimiento, recepción y pago se observará lo dispuesto para contratos de tramitación ordinaria, donde imperará el principio de servicio hecho. Los suministros serán abonados una vez recibidos de conformidad. Por ello se debe huir de la indefinición del objeto, que hace imposible su correcta verificación para proceder a la recepción de conformidad por parte de la Administración contratante. Si el suministro no tiene la conformidad no se puede recibir ni pagar y se debe iniciar un procedimiento de resolución.
6/ Fiscalización previa de la Intervención. – La fiscalización previa de los expedientes de contratación se lleva a cabo la Intervención y tiene por objeto controlar, antes de cada una de las fases (aprobación del expediente, adjudicación del contrato, pago del precio), que su gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso. En algunos casos, esta fiscalización previa se puede sustituir por el control financiero posterior, una vez ejecutado el contrato. De acuerdo con el marco jurídico actual, en concreto, el artículo 151 de la LGP, no estarán sometidos a la fiscalización previa los gastos correspondientes a las actuaciones objeto del régimen excepcional de emergencia regulado en el artículo 120.1 de la LCSP.
Por lo aquí expuesto y rebatiendo las palabras de una altísima autoridad del Estado, se puede afirmar que los expedientes de contratación por emergencia durante la pandemia no fueron objeto de control previo de legalidad por parte de la Intervención, sin perjuicio que fueran objeto de un control financiero finalizados y abonados los suministros. Tal vez deberíamos plantearnos si esta excepción debiera ser eliminada y dar opción a los órganos de control interno a manifestar sus objeciones antes de contratar por emergencia. Siempre que se habla de corrupción surge la pregunta comprometida: ¿Y qué hacía la Intervención en estos casos? Para los responsables del control interno es difícil entender que la misma organización social que se ha preocupado de tejer la red jurídica que permita la construcción de una “estructura paralela “con la misión de “agilizar” la gestión y, en muchos casos, evitar la labor fiscalizadora de los interventores, sea la que exige que éstos rindan cuentas de su quehacer. ¿Existe una correlación lineal entre el control del gasto y el control del índice de corrupción? ¿Si aumentamos el control disminuirá la corrupción? Son cuestiones por plantear.
Como puede deducirse, espero que los medios que se invierten en las comisiones de investigación que se han aprobado por el caso KOLDO sean realmente eficientes y se planten los cimientos de una futura regulación de la contratación pública en situaciones de emergencia que aporte seguridad jurídica. Estas comisiones están pensadas para vigilar las acciones de quienes han estado gobernando y buscar responsabilidades políticas, pero, son procesos que deberían servir para subsanar fallos evidentes de gestión y mejorar la legislación. Lamentablemente, en estas últimas legislaturas venimos siendo testigos a diario de bochornosos espectáculos en el ruedo de Las Cortes donde los partidos políticos se acuchillan sin pensar que se están desacreditando y mancillando la democracia. Parafraseando a mi admirado Carlos Alzina: “Nada gusta más al poderoso que exhibirse como dueño de los tiempos”.
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