Una simple mirada a los documentos publicados en la plataforma de contratación del sector público evidencia que la respuesta no es univoca; si bien, en la mayor parte de los expedientes que he consultado el compromiso se anuda a la adjudicación del contrato.
Pues bien, avanzo ya que la tesis de la presente entrada se inclina en favor de identificar el compromiso de gasto con la formalización del contrato.
Antes de comenzar el análisis de la cuestión conviene recordar que en un contrato administrativo se van a producir tres tipos de actos: actos de gestión, actos de control y actos contables (sobre esta cuestión recomiendo la lectura del Informe de la Intervención General del Estado de 2 de febrero de 2018).
Dentro de los actos de gestión se distinguen, a su vez, actos administrativos y actos financieros; los primeros son aquellos necesarios para adoptar la resolución administrativa o formalizar el negocio jurídico del que derivará la obligación económica; los segundos son aquellos que permiten que los créditos consignados en los presupuestos de gastos queden vinculados a una serie de actuaciones que implican la realización de un gasto (aprobación, compromiso de gasto y reconocimiento de una obligación).
Los actos de control que se integran en el procedimiento a través de la función interventora, tienen por objeto velar por el cumplimiento de la legalidad de los actos de gestión y se enmarcan dentro del ejercicio de la función de control interno de la gestión económico financiera del sector público.
Por último, a través de los actos contables se registran las variaciones que producen los actos de gestión en los estados de gastos e ingresos de los Presupuestos del Estado.
Además, en los contratos administrativos concurre otra singularidad: los actos administrativos y los actos financieros se producen en unidad de acto; esto es, en la misma resolución administrativa. En el caso de la autorización del gasto la identidad es clara en cuanto es la propia Ley de Contratos del Sector Público la que establece que la resolución por la que se apruebe el expediente implicará la aprobación del gasto salvo supuestos excepcionales (artículo 117.1). No obstante, esta claridad no se traslada a la fase de compromiso de gasto.
El compromiso de gasto, de acuerdo al artículo 73.3 de la Ley General Presupuestaria, es «el acto mediante el cual se acuerda, tras el cumplimiento de los trámites legalmente establecidos, la realización de gastos previamente aprobados, por un importe determinado o determinable. El compromiso es un acto con relevancia jurídica para con terceros, vinculando a la Hacienda Pública estatal o a la Seguridad Social a la realización del gasto a que se refiera en la cuantía y condiciones establecidas».
En este mismo sentido la regla 22.1 de la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, establece que «El compromiso de gastos o disposición es el acto administrativo en virtud del cual la autoridad competente acuerda o concierta con un tercero, según los casos, y tras el cumplimiento de los trámites que con sujeción a la normativa vigente procedan, la realización de obras, prestaciones de servicios, transferencias, subvenciones, etcétera, que previamente hubieran sido autorizados».
Por tanto, el compromiso de gasto se produce cuando se acuerda la realización de un gasto, quedando la hacienda pública obligada a su realización. La cuestión si esta obligación surge con la adjudicación del contrato o con su formalización.
Nuestra legislación histórica consideraba que la perfección del contrato, entendiéndose por tal el momento en que el contrato nace al mundo jurídico, se producía con la adjudicación definitiva del contrato (por ejemplo, artículo 53 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; artículo 27.1 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público). Con esta regulación era coherente que el compromiso de gasto se anudase a la adjudicación del contrato.
Esta situación cambió con la modificación de la Ley 30/2007 operada por la Ley 34/2010, la cual estableció que «Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización». Esta modificación se introdujo para dar cabida al recurso especial en materia de contratación, señalando la exposición de motivos de la Ley 34/2010 que «Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundir en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites se prevea actuación alguna, salvo, claro está, las deriven de la posible interposición del recurso».
Esta situación se mantuvo en el Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 27).
Para el legislador estaba claro que la perfección del contrato se producía con su formalización, pero la cuestión era y es determinar la naturaleza jurídica del periodo de tiempo que media entre la adjudicación y la formalización del contrato. De acuerdo a la exposición de motivos de la Ley 34/2010, antes trascrita parcialmente, la formalización se constituía en un acto debido para el órgano de contratación solo modificable atendiendo a la potencial estimación de un recurso. A esta idea de acto debido coadyuvaba el artículo 115.2 del texto refundido que solo permitía la renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento antes de la adjudicación del contrato; por tanto, no entre la adjudicación y formalización. Esta tesis se sostuvo por el Informe del Interventor General del Estado 2016/0524, en el que, además, se afirmó que
«Por otra parte, debe atenderse a la fundamentación del desdoblamiento de la fiscalización previa del compromiso del gasto en este tipo de expedientes contractuales en dos momentos distintos. Así, aunque el compromiso del gasto, se adquiere, en realidad, en el momento de la formalización de contrato, con anterioridad, el acto de adjudicación del contrato también debe ser objeto de fiscalización previa. Ello es debido a que en el acto administrativo de adjudicación quedan determinados, entre otros extremos, la oferta económicamente más ventajosa, la acreditación de hallarse el adjudicatario al corriente de obligaciones tributaria y de la Seguridad Social,…»
En consecuencia, siguiendo el hilo argumental expuesto, la adjudicación y la formalización resultaban ser dos partes de un mismo acto en cuanto la administración quedaba obligada a formalizar el contrato en los términos adjudicados salvo que la estimación de un recurso pudiera afectar al contenido de la resolución de adjudicación. Esta idea fue expuesta por Isabel Gallego Córcoles en el Observatorio de Contratación Pública en el artículo ¿Qué efectos tiene la adjudicación de un contrato público? (2014), en los siguientes términos:
«Por todo ello, la interpretación más convincente del artículo 24 TRLCSP consiste en considerar que la adjudicación del contrato constituye un precontrato y crea ya vínculos obligacionales entre las partes. Así, aunque las partes que cumplir aún las prestaciones que constituyen el objeto principal del contrato, están obligadas a perfeccionarlo».
Por su parte, la Ley 9/2017 de Contratos de Sector Público ha mantenido la perfeccionamiento del contrato en el momento de la formalización del contrato salvo para los contratos menores, los basados en un acuerdo marco y los específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, los cuales se perfeccionan con su adjudicación (artículo 36). Esta excepción se justifica ante la ausencia de formalización en este tipo de contratos.
No obstante, la Ley ha introducido una modificación sustancial respecto a la renuncia y desistimiento, en cuanto permite que se produzcan hasta el momento de la formalización del contrato (artículo 152.2); a diferencia de la legislación anterior que permitía tales actos solo hasta el momento de la adjudicación. Esta modificación implica, a mi juicio, la pérdida de la naturaleza obligacional de la adjudicación del contrato, si bien sujetos tanto la renuncia como el desistimiento a unas condiciones y motivación que eviten la arbitrariedad administrativa.
Por ello, siendo posible que la administración renuncie a la formalización de un contrato adjudicado alegando razones de interés público, el nacimiento de la obligación para con el contratista cabe situarla en su totalidad en el momento de la formalización del contrato, momento en el que debe entenderse realizado el compromiso de gasto.
Siendo así, los documentos contables correspondientes al compromiso de gasto se deberán autorizar una vez formalizado el correspondiente contrato. A esta idea responde la regla 77.2 de la operatoria contable del Estado.
Cuando se formalicen los contratos, el Servicio gestor competente expedirá el respectivo documento D por el importe que corresponda al Presupuesto corriente y, en su caso, un documento D de ejercicios posteriores por la parte que se aplique a ejercicios posteriores. Dichos documentos se remitirán, junto con el correspondiente contrato, a la oficina de contabilidad.
No obsta la presente conclusión el hecho de que tanto la adjudicación como la formalización deban ser objeto de fiscalización previa, y ello no porque el compromiso de gasto se divida en dos fases, sino porque la adjudicación se constituye en un acto preparatorio del compromiso de gasto que se materializa con la formalización del correspondiente contrato. Esta doble actuación interventoría se justifica porque, como bien señalaba el informe del Interventor General de 2016, en la adjudicación quedan plasmados «todos los aspectos necesarios para poder acordar la realización de un gasto con un tercero».
