Si la vía de defensa, en coherencia con el contencioso regido procesalmente por el acto, es «crear» actos, no deberían presentarse muchas trabas a esta opción de defensa. Sin embargo, el ejercicio del recurso contencioso-administrativo indirecto plantea alguna complejidad procesal. El caso normal se refiere al supuesto en que se ejercita la defensa procesal contra un acto procesal dictado por la Administración, interesando al afectado ejercitar una pretensión anulatoria contra el acto invocando que éste es ilegal porque lo es el propio reglamento de aplicación.

Ahora bien, no está claro en la práctica procesal cuándo procede este recurso contencioso-administrativo indirecto en el caso en que el particular procede a la formulación de una solicitud invocando alegaciones contra la norma en cuestión, solicitud que «crea» un acto, pretendiendo utilizar esta vía contra el acto expreso o presunto «creado», alegando la ilegalidad del reglamento o plan de referencia. Y este tema tiene el mayor interés práctico y teórico para los contenciosos. Nos enfrentamos nuevamente con el problema del Derecho administrativo de la posible pérdida de opciones de defensa una vez ha trascurrido el plazo de impugnación.

Esta opción puede verse como un remedio que atenúe el rigor de la firmeza de los reglamentos una vez pasa el plazo de impugnación. No se han estudiado los criterios y límites, en general, en el contencioso español de la vía procesal de creación de informal de actos tras formular peticiones suscitando tales actos, ni menos por referencia a la impugnación por este cauce de reglamentos.

En un caso de recurso contencioso-administrativo indirecto por la vía de creación de un acto presunto se ha podido interpretar que, en el caso enjuiciado, procede la inadmisión del recurso contencioso-administrativo indirecto porque se está creando ficticiamente un acto (así, ATSJ n.º 709 de la Comunidad Valenciana de 8 de noviembre de 2010, PO 299/2009, entendiendo que se estaba creando un acto después de que se había pasado el plazo de dos meses de impugnación del Plan General).

Quien no impugna en plazo debido la norma en cuestión, tendrá después el riesgo de que su pretensión de este tipo se interprete como un fraude al régimen de plazos de impugnación. Pero, de extender esta doctrina, pueden provocarse situaciones de indefensión, considerando la brevedad del plazo legal de impugnación, si entorpecemos el acceso a la jurisdicción por la vía de la creación de actos presuntos o expresos y posterior «impugnación». Casos, por seguir el ejemplo mencionado, en que un particular padece una limitación de usos injustificada o una clasificación improcedente de su suelo mediante el Plan General. Tras crear a tal efecto un acto (que podrá ser presunto, denegatorio de una solicitud) al particular habría de poder interesar el cambio de clasificación del suelo alegando que el acto impugnado es ilegal en tanto en cuanto se resiste al reconocimiento de la clasificación del suelo por el hecho de que el Plan (del que trae causa tal acto) lo es igualmente, al no existir razones que lo fundamenten, sin perjuicio del deber de responder a la solicitud que recae sobre la Administración (artículo 21 de la LPAC).

Otro ejemplo puede ser la necesidad de tutela judicial en situaciones en que la Administración produce un gravamen sobre los derechos de particulares derivadas de un plan ambiental, planteándose el posible motivo de ilegalidad tras algunos años después de su aprobación. Se advierte en la práctica procesal la necesidad de una cierta flexibilidad en torno a la admisión de este tipo de recursos indirectos, ya que de lo contrario pueden producirse casos de indefensión, considerando además la imposibilidad de ejercitar una acción de nulidad para que la Administración inste la revisión de oficio contra una disposición de carácter general.

Un ejemplo de la admisión y estimación del recurso contencioso-administrativo indirecto, contra un acto (si bien expreso) producido por la vía de una petición formulada en vía administrativa por el particular es la sentencia del TSJ de La Rioja de 8 de julio de 2008 (sentencia 159/2008) siguiendo la lógica de la solicitud de acto, denegación de la solicitud y presentación acto seguido del recurso indirecto contra Reglamento (véanse también las STS de 17 de octubre de 2002, STSJ de Madrid de 25 de junio de 2002, STSJ de Cantabria de 14 de septiembre de 2001, etc.).

Es decir, en el caso de la sentencia 159/2008 del TSJ de La Rioja de 8 de julio de 2008, el recurrente había presentado una solicitud en vía administrativa a fin de que se reconociera su derecho a ejercer la objeción de conciencia, recurriendo posteriormente el acto originado por dicha solicitud en vía administrativa, siendo la pretensión de fondo del actor que el acto recurrido era ilegal porque los reglamentos de referencia de dicho acto eran asimismo, ilegales, que es la lógica del recurso contencioso-administrativo indirecto. Me remito a su lectura.

En definitiva, la improcedencia de ejercitar la acción de nulidad del artículo 106 de la LPAC (revisión de oficio) en el caso de los reglamentos, y la imposibilidad hasta de facto muchas veces de recurrir una disposición tal en el plazo de dos meses desde su publicación, lleva a la necesidad a mi juicio de no cerrar la vía a la impugnación indirecta de una norma reglamentaria mediante el recurso contencioso indirecto contra el acto presunto o expreso por el que se resuelva una petición del particular, como cauce para poder llevar un reglamento más allá de tal plazo de dos meses, cuando no exista un acto dictado por la Administración directamente, pero sí una necesidad de tutela judicial efectiva.

En esta línea, es interesante la STS de 29 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4747) cuando afirma esta posibilidad, evitando interpretaciones rigoristas como la que había sostenido la Sala de instancia (revocando su sentencia), admitiendo el recurso indirecto contra acto creado por petición del particular instando la modificación de un Plan General (si bien con motivo de una reforma normativa posterior a tal PGOU) que amparaba tal petición.

Por su parte, es igualmente interesante la STS de 3 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7116) (recurso 165/2000) en la que el Tribunal Supremo desoye el argumento de la sentencia de instancia de que el recurrente está «aprovechando la generación de nuevos actos administrativos» para forzar el recurso contencioso-administrativo indirecto (se trataba de la impugnación de una modificación de un Plan General a través de un acto reparcelatorio). El TS da por hecho la procedencia de tal recurso contencioso-administrativo planteado de esta forma y estima el recurso de casación, por lo que anula la modificación puntual del Plan General en cuanto no incluyó en un determinado sector (zona industrial) los terrenos propiedad de la entidad recurrente.

En un contexto más bien restrictivo, bastante confuso, y a mi juicio poco coherente con el sistema del “contencioso al acto”, se ha entendido (por la STS 932/2021, de 28 de junio de 2021) que cuando el acto “creado” no permite identificarse como de aplicación de la norma, sino de modificación de la norma reglamentaria, no cabe la impugnación indirecta. Es decir, cuando respecto de un instrumento de planeamiento se recurre la denegación de su modificación: “la mera solicitud de un particular de modificación de un instrumento de planeamiento y su consiguiente desestimación -incluso por silencio- no puede amparar la impugnación indirecta del citado instrumento al amparo del art. 26 LJCA, en la medida en que no es un acto de aplicación del mismo, pues lo que se solicita es su modificación y no su aplicación”. (…) “En la impugnación indirecta la ilegalidad de la norma aplicada en el acto no es una pretensión autónoma, sino un motivo contra la legalidad del acto (STS de 26 de diciembre de 2007, rec 344/2004; 20 de julio de 2017, rec. 2168/2016, entre otras). Por lo tanto, y por lo que al caso de autos se refiere, el recurso contra el acto que desestima una petición de modificación del planeamiento es perfectamente admisible, pero la alegación o el motivo que se aduce para declarar la ilegalidad del acto no puede prosperar y debe desestimarse porque la norma indirectamente impugnada a través de esta alegación -el propio plan cuya modificación se solicita- no es una norma que haya sido aplicada en el acto recurrido, pretendiéndose, realmente, una impugnación directa de la misma, eludiendo el requisito del plazo establecido para este tipo de impugnaciones en el art. 46 LJCA”.

El sistema procesal administrativo español se presenta como una alternativa al sistema de acciones procesales, ofreciendo su carácter antiformalista y flexible. Pero dista de serlo. Si todo ha de girar en torno a un acto, debería flexibilizarse el contencioso-administrativo indirecto instado previa solicitud del particular e impugnación del acto presunto en cuestión.

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