El art.194.1.c) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que la política energética de la Unión tendrá el objetivo de, «fomentar la eficiencia energética y el ahorro energético así como el desarrollo de energías nuevas y renovables».
Actualmente, es la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables (versión refundida) la que materializa este objetivo europeo.
El art. 2.1.de esta directiva define la «energía procedente de fuentes renovables» o «energía renovable» como «la energía procedente de fuentes renovables no fósiles, es decir, energía eólica, energía solar (solar térmica y solar fotovoltaica) y energía geotérmica, energía ambiente, energía mareomotriz, energía undimotriz y otros tipos de energía oceánica, energía hidráulica y energía procedente de biomasa, gases de vertedero, gases de plantas de depuración, y biogás».
El art. 3 de la directiva propone como objetivo de la Unión Europea: «Los Estados miembros velarán conjuntamente por que la cuota de energía procedente de fuentes renovables sea de al menos el 32 % del consumo final bruto de energía de la UE en 2030».
El objetivo 7 de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible aprobada en sesión de 25 de setiembre de 2015 de la Asamblea general de la ONU es la utilización de “energía asequible y no contaminante” con la meta de (apartado 7.2): «De aquí a 2030, aumentar considerablemente la proporción de energía renovable en el conjunto de fuentes energéticas».
El Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración general del Estado y su sector público (2018-2025) aprobado en Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018 establece en cuanto al contrato de suministro de electricidad los siguientes objetivos:
«Incluir como especificación técnica que al menos un 50 % de la electricidad suministrada proceda de fuentes renovables o de cogeneración de alto rendimiento, con garantía de origen acreditada por la CNMC, tal y como se definen en la Directiva 2009/28/CE y la Directiva 2004/8/CE, respectivamente.
Incrementar progresivamente esta exigencia en un 10 % en cada año, a partir de 2020, con el objetivo de llegar en 2025 a un 100 % de suministro de electricidad de fuentes renovables».
El art. 3.1.c) de la recientemente aprobada ley de Cambio Climático y Transición Energética (pendiente en la fecha que escribo esta nota de tramitación en el Senado y aprobación definitiva) establece el objetivo de, «Alcanzar en el año 2030 un sistema eléctrico con, al menos, un 70 % de generación a partir de energías de origen renovable».
El art. 16.3.d) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público considera como contrato público de suministro el de adquisición de energía primaria o energía transformada.
El contrato de suministro de energía eléctrica debe ser licitado y gestionado por personal con capacitación y especialización técnica porque concurren muchas normas sectoriales complejas. Entre ellas los requerimientos ambientales.
La Comisión Europea ha ofrecido desde hace años un asesoramiento técnico para la introducción de consideraciones ambientales en la contratación pública[1]. Para el suministro de energía desde el año 2011 la Comisión elaboró un informe para facilitar la compra pública de electricidad “verde” y unas estipulaciones técnicas a incorporar en las licitaciones públicas.
Las licitaciones públicas que han incorporado prescripciones a favor de la compra de energía eléctrica de origen de fuentes renovables han sido recurridas por grandes comercializadoras invocando que la forma como se planteaban esas prescripciones afectaban negativamente a los principios de la contratación pública de igualdad de trato y concurrencia[2].
– Requerimiento como criterio de solvencia técnica que la energía comercializada por las empresas licitadoras sea de origen 100% renovable.
Quizás el recurso especial que ha tenido más impacto mediático fue el interpuesto ante la licitación del Ayuntamiento de Madrid al requerir como criterio de solvencia técnica que las empresas licitadoras en el acuerdo marco de suministro de energía eléctrica debían aportar certificado emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) declarando que la energía comercializada a sus clientes es de origen 100% renovable. En aclaración a preguntas formuladas en fase de licitación el órgano de contratación manifestó que, «La certificación que debe aportarse en la propuesta del licitador será la correspondiente al último año disponible por parte de la CNMC en la fecha de presentación de ofertas».
Gas Natural Comercializadora SA, Iberdrola Clientes SAU y Endesa Energía SAU recurrieron ante el Tribunal de recursos contractuales de la Comunidad de Madrid aduciendo que este criterio de solvencia técnica no guardaba relación con el objeto del contrato. Planteaban que sí sería de recibo que respecto a la energía suministrada objeto del contrato se exija como condición de ejecución que proceda íntegramente de fuentes renovables pero no que toda la energía comercializada por la empresa licitadora a todos sus clientes tenga que ser de fuentes renovables. Este planteamiento como condición de ejecución es el que había seguido el Ayuntamiento en licitación anterior que también llegó al Tribunal de recursos de la Comunidad pero por motivo diferente (resolución 256/2017 de 19 de setiembre).
La resolución 110/2018 de 18 de abril del Tribunal de recursos de la Comunidad de Madrid consideró legal el planteamiento del Ayuntamiento de Madrid. Es una resolución con excelente motivación analizando profundamente la normativa del sector eléctrico. Explica que el órgano de contratación tiene libertad para establecer sus necesidades públicas y en el caso del Ayuntamiento en el marco de programas de gestión ambiental era el de comprar energía cuyo origen fuera íntegramente de fuentes renovables. En este sentido, la condición de ejecución de que la electricidad suministrada cumpla esta condición no se puede acreditar más que con la certificación de “Garantía de Origen” (GdeO) que certifica la CNMC según lo previsto en la Circular 6/2012, de 27 de setiembre. Pero la GdeO no asegura que toda la energía suministrada es de fuentes renovables ya que se incluye en la certificación también la procedente de cogeneración de alta eficiencia. Afirma el Tribunal en la resolución referida: “Incluyendo en los Pliegos este requisito como condición de ejecución la empresa comercializadora a ejercicio vencido puede acreditar que la energía suministrada al consumidor final procede de fuentes renovables y cogeneración, pero no garantiza que sea al 100% de origen renovable ni la ausencia de emisiones de CO2 o residuos radiactivos que es el objeto declarado de la contratación”.
Solo exigiendo como criterio de solvencia técnica que la comercializadora suministra energía eléctrica a todos sus clientes con fuente de energía renovable puede el Ayuntamiento de Madrid asegurar la política pública medioambiental que pretendía en su contrato público de suministro de electricidad. Ese criterio de solvencia es propiamente el requerimiento de la etiqueta “A” según se estipula en la Circular 1/2008 de 7 de febrero de la CNMC. Consideró el Tribunal que, «Es decir, a diferencia de la garantía de origen esta etiqueta acredita la composición de la energía comercializada en un ejercicio anterior, de manera que si una empresa obtiene la etiqueta A, eso significa que el 100% de lo que comercializó fue energía procedente de fuentes renovables y probaría que durante la ejecución del contrato que se licita estaría en condiciones de ofertar energía de esa procedencia que es el objeto del contrato». El tribunal viene en considerar que el criterio de solvencia técnica (vigente el TRLCSP) se correspondería con el medio acreditativo de la experiencia anterior de la empresa así como una certificación de calidad ambiental.
La resolución del tribunal administrativo fue recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa por las licitadoras Iberdrola Clientes SAU y Endesa Energía SAU. El TSJ de Madrid confirmó la resolución del tribunal administrativo y desestimó ambos recursos contenciosos en sentencias, respectivamente, núm. 421 de 27 de junio y núm. 489 de 17 de julio de 2019. La primera de las sentencias consideró que, “…en este sentido la exigencia de la certificación de la CNMC de que la energía es 100% renovable, no se considera desproporcionado o irracional atendiendo al objeto del contrato, máxime cuando, según el informe publicado el 27 de abril de 2017 por parte de la CNMC, 76 empresas comercializadoras, de tamaño grande, mediano y pequeño, suministran energía 100% renovable, por lo que tienen la solvencia requerida para participar en la licitación, por lo que no cabe alegar la existencia de discriminación, ni infracción del principio de igualdad de trato y libertad de acceso de los licitadores”.
El tribunal de recursos de Madrid mantuvo iguales consideraciones en resoluciones 60/2019 y 43/2020.
El Parlamento Vasco también licitó un contrato de suministro de energía eléctrica mediante comercializadoras de energía eléctrica 100 % de origen renovable. El planteamiento de la licitación era similar al del Ayuntamiento de Madrid. Iberdrola y Endesa recurrieron la licitación y el Órgano de Recursos Contractuales del País Vasco estimó el recurso especial en Resolución 33/2019 de 11 de febrero. Sin embargo, la resolución del tribunal administrativo fue anulada por el TSJ del País Vasco en sentencia 335/2020 de 5 de noviembre. Este litigio seguía otro anterior referido a la licitación de la empresa “Transportes Urbanos de Vitoria, TUVISA” con requerimiento de solvencia técnica de aportación de certificación de la CNMC de posesión de etiqueta “A” acreditativa de comercialización de energía eléctrica 100% de origen en fuentes renovables. La licitación fue recurrida y la resolución del OARC 161/2018 de 21 de noviembre estimó el recurso especial aunque la STSJ del País Vasco 277/2019 de 16 de octubre anuló la resolución del tribunal administrativo. La STSJ 335/2020 concluye (FJ12º): “Y en conclusión, las cláusulas examinadas, y por relación con ellas la del artículo 24.1 del mismo Pliego (la referencia en esa última a los trabajos de igual tipo o naturaleza que el de suministros objeto del contrato debe entenderse hecha a aquellos que cumplan la condición básica de este, esto es, el uso de energía de origen 100% renovable) han sido indebidamente anuladas por la Resolución recurrida, pues no apreciamos en ninguna de dichas estipulaciones las vulneraciones de la legislación de contratos del sector público, o de la normativa de la U.E. apreciadas por el OARC del País Vasco y/o sostenidas por las demandadas en este proceso; ya no digamos, del Plan de contratación pública ecológica aprobada por una Administración (la General del Estado) distinta a la contratante (Parlamento Vasco).”
El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra en acuerdo 120/2018 de 26 de noviembre conoció reclamación interpuesta por las comercializadoras Iberdrola y Endesa desestimando los recursos.
El Tribunal de recursos contractuales de Galicia en resolución 278/2019, de 9 de diciembre, desestimó recurso especial interpuesto por Gas Natural Comercializadora SA respecto licitación que incluía el criterio de solvencia técnica que estudiamos. La STSJ 300/2020 de 4 de diciembre (Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso) confirma la resolución del tribunal administrativo acogiendo los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores que ya hemos referido anteriormente.
– Considerar como criterio de adjudicación el mayor porcentaje de la energía comercializada por las empresas licitadoras sea de origen renovable.
La primera referencia obligada es la STJUE de 4 de diciembre de 2003, asunto C-448/01. El considerando 34 admite la posibilidad de utilización del criterio de que la energía eléctrica suministrada tenga origen en fuentes renovables e incluso una ponderación del 45% (considerando 42) pero ese criterio debe tener vinculación con el objeto del contrato y no ser discriminatorio. Sin embargo, en el caso concreto de la licitación objeto de examen (contrato marco licitado por un Land austríaco) no se considera admisible atendiendo que le falta la vinculación al objeto contractual toda vez que lo que se valora es la energía suministrada a otros clientes diferentes al propio poder adjudicador y además el criterio no es posible ser ponderado por no poderse demostrar rigurosamente el origen de la energía eléctrica suministrada.
Algunas licitaciones han combinado un requerimiento obligatorio, como condición de ejecución, de 100% de origen de fuentes renovables respecto la energía que se vaya a suministrar a la Administración contratante y una valoración como criterio de adjudicación de la comercialización general al conjunto de clientes de suministro de energía eléctrica verde otorgando determinada puntuación en función del mayor porcentaje de origen de fuentes renovables. Ese criterio de adjudicación es anulado.
El TACRC en resolución 1148/2017 de 1 de diciembre respecto licitación de la empresa pública EMT de Valencia conoció el recurso especial interpuesto por Gas Natural Comercializadora SA contra el pliego que fijaba como criterio de adjudicación la ponderación de estar certificada por la CNMC como comercializadora de electricidad con 100% de origen de fuentes renovables en los tres años anteriores. Al mismo tiempo, se exigía como condición de ejecución que la energía suministrada a la Administración contratante fuera de origen 100% de energías renovables.
El TACRC no ve obstáculo que un medio de determinación de solvencia técnica pueda ser utilizado también como criterio de adjudicación si bien con una perspectiva y requerimientos mínimos y complementarios diferentes. Sin embargo, analizando el criterio de adjudicación referido lo anula por falta de vinculación con el objeto del contrato ( y recuerda resoluciones de otros tribunales que mantienen igual posición como la 256/2017 del tribunal de Madrid o 35/2018 de Castilla y León) atendiendo que, “…la actuación pasada de un licitador con terceros ajenos a la entidad contratante no presenta el necesario nexo causal con el objeto del contrato, sencillamente porque dicho aspecto no afecta a la configuración de la prestación que se contrata”. Esta doctrina se mantiene en resolución 638/2020 de 28 de mayo o 684/2020 de 19 de junio. También mantiene igual criterio la resolución del tribunal de Galicia 101/2019 de 3 de mayo.
– Consideración como condición de ejecución el suministro de la energía objeto del contrato de origen 100% renovable acreditada mediante certificación GdeO de la CNMC finalizado el mismo.
La condición es considerada adecuada a LCSP en resolución TACRC 1358/2020 de 17 de diciembre afirmando que no se corresponde con la exigencia de una etiqueta “A”.
La urgente descarbonización de la economía y los cada vez más ambiciosos planes y objetivos de incorporación de energías renovables motivan que las propias consideraciones acerca de la forma de abordar la cuestión en el ámbito de la contratación pública de suministro de energía eléctrica también sean dinámicas. Lo que la propia CNMC afirmaba en su Informe INF/DP/0017/14 de 1 de octubre de 2014 de los pliegos del Acuerdo marco de suministro de energía eléctrica para la AGE considerando posible restricción de la competencia que los adjudicatarios certifiquen que en la ejecución del contrato el 40% de la energía suministrada provenga de fuentes renovables sería hoy un criterio superado. Tendencialmente es posible que la cuestión acabe convirtiéndose en los próximos años en una prescripción técnica obligatoria superando su consideración de criterio de solvencia o condición de ejecución por ser ya una cualidad de todo el sistema eléctrico.
[1] https://ec.europa.eu/environment/gpp/eu_gpp_criteria_en.htm
[2] La cuestión ha sido analizada anteriormente por Pedro Corvinos en https://bit.ly/3g8xtXA
