Contratos, concesiones…

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Contratos de servicios y las concesiones de servicio públicoHace pocos días, el 10 de marzo de 2011,el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tiene su sede en Luxemburgo, ha dictado una sentencia que, al resolver una cuestión prejudicial planteada por otro juez (de Munich), afecta al mundo de los servicios públicos, traídos y llevados por Europa en medio de interminables discusiones, un poco cansinas por lo que en parte tienen de artificiales.

El asunto tuvo como protagonista a la Administración local en el Land de Baviera (en concreto, la Mancomunidad de municipios de Passau). Esta adjudica determinados servicios relacionados con la asistencia social y el socorro a diversas instituciones tradicionales del sector (Cruz Roja, entre ellos). Una empresa recurre, en el marco de los nuevos procedimientos puestos al alcance de los contratistas por la normativa comunitaria, por entender que, al haberse realizado tal adjudicación sin publicidad ni concurrencia se estaba vulnerando el derecho europeo.

La pugna o el debate jurídico se hallaba en la distinción entre lo que son contratos de servicios y las concesiones de servicio público, afectados de diferente forma por las directivas.

El Tribunal recuerda que “la diferencia entre un contrato público de servicios y una concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación de servicios. Un contrato de servicios requiere una contrapartida que, sin ser la única, es pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios, mientras que en el caso de una concesión de servicios, la contrapartida consiste en el derecho a explotar el servicio, bien únicamente, bien acompañado de un pago”.

Además, la concesión de servicios implica que el concesionario asume el riesgo de explotación de los servicios y asímismo que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación indica que la operación constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios. Una interpretación que ya fue explicada en la sentencia Eurawasser (10 de septiembre de 2009, C-206/08).

En el caso de la entidad local bávara, la remuneración del prestador de servicios de socorro no procede de la entidad adjudicadora sino de los precios de utilización que se pueden exigir a los usuarios. Y, de otro lado, para que haya concesión de servicio se requiere que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o una parte significativa al menos del riesgo que corre.

Al final del debate se llega a la conclusión, a la vista de la forma concreta en que se prestaban los servicios, que la remuneración del operador económico corría íntegramente a cargo de personas distintas de la Mancomunidad adjudicadora y, además, que dicho operador asumía un riesgo de explotación (matizado en este caso por el sistema de formación de precios implantado al efecto). Todo ello conducía a explicar la relación jurídica desde la perspectiva del contrato de concesión de servicio público y por tanto excluido de la Directiva.

El lector español, como el francés o el italiano, que desde hace un centenar de años estudia, explica y aplica las relaciones jurídicas que salen en este pleito, se maravillará de la confusión que han proyectado sobre ellas las directivas europeas, lo que ocurre también con la colaboración público-privada en la que, al cabo, descubrimos -como un nuevo Mediterráneo- las viejas concesiones de obra y de servicios públicos.

Cierto es que el derecho europeo a veces nos ilumina. Otras contribuye a oscurecer. Me parece que estamos justamente en ese ámbito de inquietantes penumbras.

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