Habida cuenta de que aún se plantean numerosas dudas en torno al a priori novedoso y ampliamente debatido ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, hemos querido reflexionar en voz alta sobre el concepto de poder adjudicador y el régimen jurídico de los contratos que adjudiquen las entidades encuadradas en dicho concepto. Por ello en el cometario de hoy expondremos una versión resumida de nuestro artículo “Delimitación del concepto “poder adjudicador” a los efectos de la LCSP. Régimen jurídico de su actividad contractual”.
Empezaremos por traer una de esas literalidades del legislador susceptibles de ser leídas varias veces si es que se pretende atisbar precisamente su significado: “Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades…. Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia”. Esto es lo que dice el art. 3.3.b) de la LCSP. Estupendo. Pero… ¿Las sociedades mercantiles de capital público tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la Ley de contratos del sector público? Vaya por delante el necesario matiz con el que tratamos de subsanar un clásico error que deriva de la impropia utilización de una expresión coloquial: “empresa o sociedad pública”. A lo sumo podríamos aceptar esa expresión como referida a una entidad pública empresarial (entidad pública al fin y al cabo), o bien, desde un criterio amplio o extensivo basado en la doctrina y legislación europeas –la cual no emplea la expresión “Administración pública”- con el que identificaríamos los propios conceptos empresa pública y Administración pública. Por el contrario, y lo subrayamos por obvio que parezca, no es una empresa pública una empresa privada de capital público. El criterio formal –forma jurídico pública o jurídico privada- es cada vez menos decisivo a la hora de determinar el régimen jurídico de la entidad, y, por ejemplo, la Ley de contratos – Derecho Administrativo al fin y al cabo- se aplica (con cierta intensidad), a algunas entidades privadas (no sólo “empresas”, sino también Fundaciones), pero lo cierto es que aquéllas que tienen la forma de S.A ó S.L. aún se rigen esencialmente por el Derecho Privado.
Acaso parece impropio que una “sociedad mercantil” se dedique a una actividad “no mercantil”, y sin embargo es más que posible – cuando ésta se crea para satisfacer necesidades de interés general, y no de interés particular o ánimo de lucro (independientemente de que tenga o no “ganancias”)-, pues de hecho se supone que este es a priori el paradigma de sociedad mercantil de capital público municipal, ya que de otro modo ¿cómo justificar su creación por parte de un Ayuntamiento? En este sentido no cabe duda de que la inmensa mayoría tendrán la consideración de “poderes adjudicadores”. Siguiendo en este punto a Ricardo DE VICENTE DOMINGO, quien en la obra “Gestión Local. Contratación administrativa”, (Coord. Hilario LLAVADOR CISTERNES, Ed. Thomson-Aranzadi. 2008), ha recogido la construcción jurisprudencial europea del concepto, podemos citar los siguientes hitos relativos a este requisito: 1) El concepto de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil es un concepto autónomo de derecho comunitario (STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley, ap. 45; y STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión contra España, apartado 79 y 80, en relación con la directiva obras). 2) En relación con el anterior concepto, el derecho comunitario se decanta claramente por un criterio funcional, no formal: según nuestro planteamiento, este criterio funcional se erige en la nota clave y característica del poder adjudicador, ya que el dato positivo de que otro “poder adjudicador” financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión, o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia, en nuestra opinión no lo configura como poder adjudicador, sino como mero ente integrante del “sector público”.
Por ello ponemos el acento en “el carácter mercantil o no de las necesidades de interés general”, el cual, en opinión de DE VICENTE DOMINGO “es independiente de la forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el ente y se especifican las necesidades que debe satisfacer. Dado que el concepto de entidad adjudicadora ha de recibir una interpretación funcional, no cabe hacer diferencias según la forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se especifican las necesidades que debe satisfacer”. 3) Análisis caso por caso: En base a la STJCE 27 de febrero 2003 (Adolf Truley, ap. 43), habida cuenta que la lista de entidades sujetas a la Directiva 93/37 no es exhaustiva, se concluye que cuando un organismo determinado no figura en dicha lista procede comprobar en cada caso la situación jurídica y fáctica del mismo, con el fin de analizar si satisface o no una necesidad de interés general. 4) Criterios de referencia: En orden a esa determinación “caso por caso”, “la existencia o ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes relativos a la creación del organismo y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate (STJCE de 16 de octubre de 2003 Comisión contra España que cita sentencias anteriores: Adolf Truley y Riita Korhonen Oy)”. 5) Sociedades mercantiles como “poderes adjudicadores”: El concepto de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil no excluye necesidades que pueden ser satisfechas por empresas privadas (SsTJCE BFI Holding y Adolf Truley). No obstante, la “existencia de competencia” puede ser indicio de que las necesidades sean de carácter mercantil.
