Crisis y colaboración público-privada.

Analizada la realidad de dos fenómenos tremendamente actuales en la Administración Local, creemos que es el momento de relacionarlos a través de algunas reflexiones en torno al presente-futuro de la situación de crisis financiera local y del instrumento in crescendo de la colaboración público-privada.

– El contrato de concesión de obra pública:

De tradición jurídica bastante más añeja que la que deriva de la Ley 13/2003, la figura de la concesión se erige hoy día en el paradigma de la intervención privada en lo público (obras públicas, servicios públicos…), intervención que se justifica –cómo no- por motivos económicos, ya que se pretende el cumplimiento de esos fines públicos precisamente sin la utilización de dinero público (o al menos minimizando el gasto soportado por la Administración). Como ya indicamos en el comentario de este mismo blog de 03/02/2009, hablando de la diferencia entre contrato de obras y de concesión de obras, “…en este segundo caso la contraprestación a favor del contratista-concesionario consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra (concesión pura), o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. He aquí la diferencia, la forma del pago del precio, consistente en el abono de un precio único en el contrato de obras, y mucho más compleja en el contrato de concesión de obras. Y decimos mucho más compleja porque las fuentes de financiación del contrato no son tan sólo las dos mencionadas, sino muchas más. Me remito a los arts. 236 a 241 LCSP, y 253 a 260 TRLCAP (vigentes)… En la concesión que hemos dado en llamar “pura” (a pesar de no ser la más habitual, por los elevados costes de explotación y mantenimiento), el constructor de la obra “se paga el precio a sí mismo” (valga la expresión, quizá muy coloquial), y lo hace explotando comercialmente la obra y recibiendo directamente las tarifas de los usuarios. Otras veces la Administración paga un precio complementario, pero éste va a ser siempre inferior al del valor de la obra. Y otras veces la financiación llega como hemos visto por otras vías. Al fin y al cabo, la obra supone siempre una importante inversión, y el hecho de que se hayan articulado fórmulas –insistimos, probablemente artificiosas- para su financiación, tiene sentido, sobre todo en el presente momento de “recesión”. Por eso, sin perjuicio de que esta modalidad contractual ya ha sido frecuentemente utilizada, le auguramos aún mucho más futuro que pasado y presente”.

En desarrollo de este complejo sistema de financiación será interesante seguir de cerca el hoy Anteproyecto de Ley de captación de financiación en los mercados por los concesionarios de obras públicas, adjudicatarios de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado y sociedades de economía mixta creadas para la ejecución de contratos públicos, que pretende establecer un esquema de garantías que facilite el acceso a la financiación privada de las sociedades concesionarias de contratos públicos. Se daría así cumplimiento a la previsión recogida en la Ley de Contratos del Sector Público en relación a la regulación de la financiación privada de los concesionarios de obra pública, y tiene como objetivos reforzar el compromiso de las empresas adjudicatarias, exigiendo una mayor participación de fondos propios en la financiación de un proyecto, y abrir nuevas vías para facilitar la financiación externa de estas empresas. Según la fuente La Moncloa los contenidos más interesantes de la norma en cuestión serían los siguientes: “Exigencias a los concesionarios

En este sentido, el futuro texto legal exigirá a los concesionarios que su volumen de recursos propios alcance, al menos, el 10 por 100 de las inversiones que se vayan a realizar. Se establecen, así, nuevos requisitos de solvencia a las empresas que concurran a concursos públicos, buscando un mayor compromiso de los adjudicatarios en la financiación del contrato con cargo a sus propios recursos y una mayor seguridad para la Administración y los acreedores.

Del mismo modo, se limitará al 80 por 100 de las inversiones previstas en la concesión el importe de la deuda susceptible de titulizarse o hipotecarse.

Por otro lado, una de las principales novedades que introduce el texto es la posibilidad de obtener avales públicos como garantía para cualquier fórmula de endeudamiento con la que las empresas privadas pretendan financiar una obra pública, algo que hasta el momento la Ley sólo reservaba a las emisiones de obligaciones. El objetivo es facilitar a los adjudicatarios de contratos públicos la obtención de los fondos necesarios en los mercados de capitales. Ésta garantía no será aplicable en los casos de titulización de créditos o hipoteca de la concesión. También se eliminan obstáculos a la amortización anticipada de los créditos participativos.

Colaboración público-privada

El Anteproyecto regula, asimismo, el proceso de selección de los socios privados que cooperarán con las Administraciones Públicas en el capital de las sociedades de economía mixta que se constituyan para la ejecución de contratos públicos, como expresión de la denominada colaboración público-privada institucional. En aplicación de los principios de transparencia y objetividad, la selección de los socios privados se realizará siguiendo los mismos requisitos procedimentales previstos para la adjudicación de contratos públicos.

Debido a la importancia adquirida por el fenómeno de la colaboración público-privada, el Anteproyecto amplía la posibilidad de solicitar avales públicos a las empresas adjudicatarias de contratos de colaboración y a las sociedades de economía mixta”.

– La sociedad de economía mixta:

La Ley y la doctrina hablan siempre, al menos desde hace unos años, de que los dos modos de gestión de los servicios públicos se agrupan en dos: gestión directa y gestión indirecta. Es correcto, pero más precisamente hablábamos antes de “gestión mixta”, ahora “absorbida” por la indirecta, ex art. 253 LCSP, al que por cierto con buen criterio se remite el vigente art. 85.2 LBRL. Recientemente observamos cómo la figura de la sociedad de economía mixta (“en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas”), está reafirmándose por momentos. Y a pesar de que todavía se utiliza la empresa de economía mixta para objetivos muy criticables como “huir del derecho administrativo” o “matar moscas a cañonazos”, con carácter general dicha tendencia nos parece bien, ya que en definitiva lo que se busca es el capital privado sin perder el control público, a ser posible… Y sí, sí que lo es. Incluso si el capital público es minoritario debemos recordar, como bien apunta Manuel BALLESTEROS FERNÁNDEZ, que en las Sociedades Anónimas la mayoría de acuerdos importantes de la Junta General exigen quórums cualificados, lo que traducido significa que no se pueden tomar dichos acuerdos sin la conformidad del capital público. En definitiva, no creemos indiscriminadamente empresas mixtas, pero recurramos a dicha forma de gestión cuando sea la más adecuada para un servicio concreto. El gasto público lo agradecerá.

– El contrato de colaboración público-privada:

Se trata de una institución jurídica que viene de Europa –véase el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones [COM (2004) 327 final], aunque curiosamente no aparece en la Directiva 2004/18- , y que a nivel de derecho interno se regula en los arts. 11 (definición), 13, 19, 75, 118-120, 164, 199, 289, 290 y 296 de la LCSP.

Tal y como está configurado en la LCSP, aparece como un contrato pretendidamente complejo, que podría del mismo modo “servir para todo” como “no servir para nada”. En nuestra opinión se trata únicamente de “perderle el miedo”, como en su momento ocurrió con el contrato de concesión de obra pública.

Desde el punto de vista financiero, el que ahora abordamos, destaca en el art. 11 LCSP el importante contenido económico del contrato:“Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a.      La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b.      La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c.      La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d.      Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.… La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento”.

De gran importancia es, desde luego, dicho contenido. Como señala Francisco Javier SERRANO NÚÑEZ (enlace https://www.icai.es/contenidos/publicaciones/anales_get.php?id=1454): “En la doctrina Eurostat para no consolidar en el presupuesto se requiere que la Administración no deberá estar obligada a efectuar ningún pago que se derive de un incumplimiento en la gestión de la construcción por par te del socio privado, ya sea como proveedor directo o como coordinador-supervisor. El riesgo de disponibilidad se asocia a aquellos casos en que a causa de una gestión deficiente el servicio se presta en volumen o calidad no conforme, lo que obliga a realizar en el clausulado del contrato un análisis pormenorizado de las prestaciones exigibles y a ligar los pagos a su nivel de cumplimiento, de forma que los niveles de calidad alcanzados sean determinantes en la obtención de beneficio por parte del contratista e incluso de la renegociación o resolución del contrato…Según el dictamen de la Comisión Europea, siguiendo a Eurostat se establece que los activos ligados a las C.P.P. no se registrarán en los estados financieros del sector Público si se cumplen las dos condiciones siguientes:• El socio privado debe soportar el riesgo de construcción en su más amplio sentido y • Además debe soportar el riesgo de disponibilidad o el de demanda del servicio vinculado al activo.… Por otra parte, si bien la participación del sector privado en la financiación de infraestructuras públicas puede incrementar la eficiencia y reducir las presiones sobre el presupuesto, lo cierto es que estos activos tienen especiales características que los alejan del marco competitivo, por lo que el sector público debe aportar un marco financiero apropiado para atraer la inversión privada. Las fuentes de financiación son pues la figura clave para determinar los incentivos que el socio privado tiene para tratar de ajustar el coste y la calidad de las infraestructuras y el servicio. También de modo complementario la fuente de ingresos determina el recurso global al erario público, así como la naturaleza de los riesgos a que están sometidos estos ingresos. A grandes rasgos podemos decir que las fuentes financieras pueden ser los consumidores, el pago por una entidad pública o formas mixtas. La aparición de nuevas formas de financiación en las cuales la entidad prestamista no se limita al papel clásico, sino que también desempeña una labor de relevancia en asesoramiento financiero, labor que puede ir dirigida tanto al sector público como al privado se revela como particularmente interesante dada la complejidad de estos proyectos en los que pueden convivir diversas fuentes de financiación con diferentes instrumentos tales como líneas de crédito públicas o corporativas, titulización, emisión de bonos, obligaciones u otros medios de acceso al mercado de capitales”.

En definitiva, otra figura que, cuando termine de configurarse a nivel teórico y asentarse a nivel práctico, va a permitir descargar algo de peso del Presupuesto de gastos.

– Lo de siempre:

Finalmente, aunque sea como predicar en el desierto, no podemos dejar de reivindicar una vez más el necesario cambio en el sistema de financiación local. Está muy bien que en 2009, utilizando a los Ayuntamientos como “elemento dinamizador de la economía”, nos hayan pagado contratos de obras y que nos hayan dejado superar los límites de endeudamiento para pagar las facturas, pero seguimos dependiendo de la caridad y, más propiamente, de subvenciones finalistas y medidas ad hoc como las comentadas. Mientras tanto, el art. 142 de la Constitución (y el 9 de la Carta Europea de Autonomía Local) sigue durmiendo el sueño de los justos. Sin autonomía financiera no hay autonomía local. Dice el art. 137 de la Carta Magna que el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades (no solamente una de ellas) gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. No debe ser una cuestión tan difícil de ver, porque para las Comunidades Autónomas bien que se ha entendido el juego conjunto de los arts. 137 y, en este caso, 156… O más bien “se ha querido entender”, obviamente porque dichos Entes territoriales ostentan el poder de presionar políticamente, y ni los Entes Locales (ni la FEMP) poseen remotamente dicho poder de presión. Lástima. No ya sólo por la financiación local, sino porque da la sensación de que la Constitución se cumple sólo cuando interesa políticamente. A mayor abundamiento y por extensión, parece que el cumplimiento de la Ley depende de la política. Eso sería terrible. En fin, como dijo Pedro CASTRO (Presidente de la FEMP, en su intervención en el Club Siglo XXI con la conferencia titulada “Gobiernos Locales y Democracia”, enmarcada en el ciclo “Treinta años después….”.Fuente: Revista Digital Carta Local.es, 11/02/2008. Enlace: http://www.cartalocal.es/index.php/cartalocal/la_femp/el_presidente_de_la_femp_en_el_club_siglo_xxi), se trataría de “…avanzar de verdad en el desarrollo constitucional que se quedó en el rellano de las Comunidades Autónomas”. Muy bien expresado, lo que ocurre es que en lugar de decirlo habría que gritarlo (en el oído de más de uno).