Es el de la contratación del sector público ámbito, como otrora lo fue el ambiental, con una potente vis expansiva que amenaza con invadir espacios que inicialmente parecían del 
todo ajenos. En varias ocasiones me he ocupado en estas páginas sobre las relaciones entre gestión urbanística y contratación pública, todavía pendiente a mi juicio de adecuada articulación tras eludir el Tribunal de Justicia un pronunciamiento definitivo hasta el momento. En este comentario, sin embargo, en las implicaciones emergentes entre derecho de superficie sobre suelos públicos, cuestión regulada en la normativa de suelo y patrimonial, y contratación pública. La Resolución de 20 de noviembre de 2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha resuelto anular pliego y procedimiento de licitación para la cesión del derecho de superficie sobre suelos de una entidad local para la instalación de un área de estacionamiento y servicio de vehículos.
La cuestión no ha dejado de generar dudas. Así, existen diversos pronunciamientos de la Junta Consultiva de Contratación del Estado que afirman, bajo la vigencia de diferentes normas de contratación, el carácter privado del contrato para la constitución de un derecho de superficie para la construcción de una cafetería (Informe 43/2007) o un hotel privado (Informe 37/2010). Pero la propia Junta ha afirmado igualmente que pretender utilizar un derecho de superficie, contrato privado, junto a otros contratos de diferente naturaleza, para lograr la ejecución de una obra que satisfaga las necesidades de la propia Administración licitante trasladando el coste de construcción a un tercero, “es un claro subterfugio para eludir la aplicación de las normas reguladoras de los contratos tipo” que vulnera, además, la regulación de los contratos mixtos entonces vigentes (Informe 72/2004). El propio TACRC apunta otros precedentes en los que la constitución de derechos de superficie se ha considerado contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, contrato administrativo especial o, como acabo de precisar, contrato estrictamente privado (FD 3º.B.b).
El TACRC conoce de un recurso especial en relación con un procedimiento para la adjudicación del derecho de superficie sobre terreno municipal para la instalación de un área de estacionamiento y servicio de vehículos pesados. El adjudicatario había de abonar un canon anual al ayuntamiento durante los noventa y nueve años por los que se constituía el derecho de superficie, obligándose en lo esencial a acometer obras y poner en marcha un área de estacionamiento y servicios que habría de expropiar durante el citado plazo, transcurrido el cual toda la instalación revertiría al ayuntamiento. El TACRC admite que, potencialmente, tanto la legislación sectorial autonómica, especialmente urbanística, como la reguladora del patrimonio y la estatal de suelo permiten que la explotación de bienes patrimoniales tenga lugar mediando la constitución de derecho de superficie, pero advierte que “la adjudicación del derecho deberá ajustarse a las previsiones del TRLCSP en la medida en que la relación jurídica que se articula sea la propia de un contrato de concesión de obras” (FD 3º.C.b).
En el caso, y dejando al margen la posterior consideración del contrato como sujeto a regulación armonizada, el TACRC considera que nos encontramos ante un contrato típico de concesión de obra. El adjudicatario del derecho de superficie se compromete a ejecutar una obra para la instalación de un área de estacionamiento y servicio de vehículos pesados (no detallada en pliegos, por cierto), a explotarla durante un plazo de noventa y nueve años o el inferior que fije en su oferta y, aun cuando el pliego no lo señale expresamente, a obtener su retribución de los usuarios en los términos que precise el estudio de viabilidad que los licitadores están obligados a presentar como un contenido más de la memoria técnica. Una vez más la aplicación de la normativa de contratación del sector público se impone, cuando concurran los presupuestos en ella establecidos, sobre la normativa patrimonial u otras normas sectoriales alterándose así sustancialmente el régimen anterior de los negocios jurídicos de que se trate. Las zonas de sombra se van reduciendo, inexorablemente.
