Dudas en la aplicación del artículo 301.2 de la Ley de Contratos del Sector Público.

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La LCSP ha introducido bastantes modificaciones en la contratación; algunas de trazo grueso y otras más sutiles. La presente entrada pretende abordar una de estas últimas; en concreto, la posibilidad que establece el artículo 301.2 de incrementar el número de unidades a suministrar.

En el contrato de suministros en el que la determinación del precio se realice mediante precios unitarios, se podrá incrementar el número de unidades a suministrar hasta el porcentaje del 10 por ciento del precio del contrato, a que se refiere el artículo 205.2.c).3.º, sin que sea preciso tramitar el correspondiente expediente de modificación, siempre que así se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y se haya acreditado la correspondiente financiación en el expediente originario del contrato.

La primera vez que leí este artículo su contenido no me resultó del todo extraño; le encontré cierto paralelismo con el exceso de medición del contrato de obras (artículo 242.4). Mi primera impresión es que se trataría de una posibilidad fácil de aplicar y ya se sabe que las primeras impresiones son solo eso.

Se trata de una clausula aplicable solo a los contratos de suministro por precios unitarios. En su comprensión debemos partir del artículo 102.4 referido al precio, el cual permite que el precio se formule “en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten”. Ahora bien, en esta forma de fijación de precios caben dos modalidades; una en la que las unidades a suministrar son ciertas (adquisición de 100 bolígrafos a 1€/unidad), y otra en las unidades a suministrar son estimadas dado que están supeditadas las entregas a las necesidades de la administración (adquisición de bolígrafos a 1€/unidad, con una demanda estimada de 100 unidades). Esta última posibilidad se reconoce en el artículo 16.3 a) al señalar que serán suministros «Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente». La diferencia entre uno y otro sistema de fijación del precio es notable, dado que en caso de se establezca una cantidad fija la administración está obligada a adquirir y el contratista tiene derecho a suministrar la totalidad de las unidades contratadas mientras que en el otro caso dependerá de sus necesidades y en caso de las necesidades reales fuesen inferiores a las previstas no será necesario tramitar modificación alguna del contrato (Sobre esta distinción José María Fernandez Astudillo en “El nuevo régimen de contratación pública”). La elección entre uno u otra modalidad de fijación del precio es una decisión de la administración (Informe 5/2016, de 25 de febrero, de la Junta Consultiva Administrativa de la Comunidad de Aragón).

Situada la cuestión, el primer interrogante que surge es el ámbito de aplicación del artículo 301.2 ¿Se aplica a las dos modalidades de fijación de precios unitarios?

Según el literal del artículo la posibilidad incrementar el suministro es de aplicación a ambos sistemas dado que no se introduce matización alguna. A esto se debe añadir que cuando el legislador ha querido referirse al suministro por precios unitarios según necesidades lo ha hecho expresamente, como ocurre en los artículos 16.3 a) y en la disposición adicional 33.

Voy un poco más allá; si ahondamos en la LCSP nos encontramos con otros artículos que se refieren a los precios unitarios. A efectos dialécticos me parece de especial interés el artículo 107.3 referido a la constitución de la garantía definitiva

Cuando el precio del contrato se formule en función de precios unitarios, el importe de la garantía a constituir se fijará atendiendo al presupuesto base de licitación, IVA excluido.

Este artículo, al igual que el artículo 301.2, es de aplicación al contrato cuyo precio es fijado mediante precios unitarios sin matización alguna. Siguiendo el literal del artículo, sería de aplicación a las dos modalidades de precios unitarios. Pero ¿Tiene sentido su aplicación cuando las unidades a suministrar son ciertas? Sigamos con el ejemplo de los bolígrafos (para que sea más sencillo descarto la influencia del IVA) y supongamos que el presupuesto base de licitación fue de 100 € (100 bolígrafos a 1€/unidad) y que la oferta seleccionada es de 0,5 €/unidad; el importe de adjudicación será de 50 € con un precio unitario de 0,5 €/unidad; en este caso el literal del artículo 107.3 obliga a solicitar una garantía definitiva del 5% de 100 €. Ante una hipótesis similar, el Informe 3/2005 de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía señaló que «No parece admisible que se exija al contratista prestar una garantía calculada sobre el importe máximo del presupuesto y sin embargo la Administración no se vincule a ese presupuesto».

Una cuestión colateral y de gran importancia en el suministro por precios unitarios según necesidades es el importe de adjudicación. Las posibilidades son dos: que el número estimado de unidades a suministrar se configure como límite que no se puede sobrepasar o que dicho número no se establezca como máximo lo que permitirá adquirir más unidades si es necesario. Al respecto el Informe 2/2002 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid entiende que esta última posibilidad «es el supuesto habitual para este tipo de contrato y así parece deducirse de la regulación dada por la LCAP a las garantías definitivas cuando el precio se determine en función de precios unitarios, al fijarse el importe de la garantía sobre el presupuesto de licitación». En este mismo sentido la Resolución 218/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía señala que «… lo correcto habría sido señalar en la resolución de adjudicación el precio unitario ofertado y el presupuesto de licitación como límite de máximo de gasto, sin mención alguna a número de unidades adjudicadas».

Por ello entiendo que el suministro por precios unitarios según necesidades es incompatible con el establecimiento de un número de unidades a suministrar. El límite de los bienes a suministrar vendrá establecido únicamente por el techo máximo de gasto que debe constar en los pliegos y en el contrato. Por ello entiendo que es incorrecta la práctica de convertir la licitación de un suministro por precios unitarios según necesidades en un suministro por precios unitarios con número exacto de unidades a suministrar en el momento de la adjudicación, máxime cuando en ocasiones se establece en el pliego la posibilidad a la que se refiere la disposición adicional 33 a la que luego me referiré.

Por todo ello, entiendo que en el caso de suministros por precios unitarios en que el número de unidades son ciertas, el importe de la garantía definitiva debe calcularse atendiendo al precio del contrato y no al presupuesto base de licitación, y que solo cuando se trate de suministros por precios unitarios según necesidades será exigible una garantía definitiva atendiendo al presupuesto base de licitación.

A partir de la consideración anterior me surge la duda de si el legislador cuando redactó el artículo 301.2 referido al suministro por precios unitarios lo que realmente quería es hacerlo en exclusiva al suministro según necesidades del artículo 16.3 a).

La tesis contraria se sostiene por Teresa Moreo Marroig en “La ejecución del contrato tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017”, argumentando que «De la lectura integrada de estos tres preceptos parece deducirse que la posibilidad de que se encarguen más unidades de las contratadas sin necesidad de aprobar un modificado vía artículos 301 y 309, solo se aplica a contratos de suministro a precios unitarios con el número de unidades determinado , o bien a contratos de servicios distintos a los de tracto sucesivo según necesidades».

El segundo interrogante es la naturaleza del incremento del artículo 301.2 ¿Se trata de una modificación prevista en el pliego de cláusulas a la que es aplicable el artículo 204 (modificación convencional) o, por el contrario, se trata de una modificación no prevista en el pliego de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 (modificación legal)?

En un principio se puede concluir que es una modificación prevista ya que el propio artículo 301.2 obliga a su establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Y si eso es así, su establecimiento deberá respetar las prescripciones del artículo 204 y, en especial, la limitación de las modificaciones previstas hasta un máximo del 20% del precio inicial.

Al respecto, antes de continuar, es importante poner de manifiesto que existe una trascendente discusión doctrinal acerca del alcance de este límite; un sector (José María Baño León en “Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”) sostiene que el 20% debe entenderse como límite por modificado, no como un límite para todos los modificados considerados conjuntamente, mientras otro sector (Isabel Gallego Córcoles en “La disciplina de la modificación del contrato tras la Ley 9/2017 de contratos del sector público” y Teresa Moreo Marroig en “La ejecución del contrato tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017”) no comparte dicha tesis. Se trata de una cuestión de gran transcendencia para los gestores por lo que sería aconsejable un rápido pronunciamiento de las juntas consultivas al respecto.

La respuesta a esta cuestión tendrá notable transcendencia en la aplicación del 301.2.

En caso de que se sostenga que el 20% resulta un límite por modificado, no presentaría mayores problemas la aplicación del artículo 301.2. Por el contrario, si se sostiene que el límite del 20% afecta a la totalidad de las modificaciones previstas nos encontraremos que la posibilidad concedida por el artículo 301.2 debe compartir el porcentaje con cualquier otra modificación prevista; no se podrían acumular el 10% al 20%.

Pero, a mi juicio, la determinación de tal naturaleza nos lo da la propia redacción del artículo 301.2 que remite expresamente al artículo 205.2 c) 3º que, a estos efectos, establece que no tendrá la consideración de modificación sustancial y que, por tanto, podrá ser objeto de modificación no prevista aquella modificación que no suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, de un 10 %, IVA excluido, cuando se refiera, entre otros, al contrato de suministro.

Como puede apreciarse el artículo 301 remite expresamente al 205, esto es, a las modificaciones no previstas. Pero, si es una modificación no prevista cómo se entiende que el propio artículo 301 exija que conste expresamente en el pliego. A mi juicio, la redacción del 301 es una disposición interpretativa de lo que es una modificación no sustancial en el caso del contrato de suministros por precios unitarios, es decir, viene a decir que el incremento de hasta el 10% en el caso de suministro por precios unitarios no debe ser considerado como una modificación sustancial y que, como tal, puede ser objeto de tramitación de acuerdo al artículo 205.

Esta parece ser la tesis de Mariano López Benítez en “El estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público” al señalar que «Aun así, durante la tramitación parlamentaria, se ha introducido una especie de disposición interpretativa con respecto al alcance que para los suministros según necesidades del adquirente tiene la potestad administrativa de dictar modificaciones contractuales carentes de carácter de un carácter sustancias. Señala, en concreto, el artículo 301.2 LCSP/2017 que…».

Pero, al mismo tiempo que tiene la consideración de disposición interpretativa también posee un contenido sustantivo relevante al añadir que para incrementar los bienes a suministrar no es necesario tramitar un expediente de modificación, lo que supone que no es necesario acudir a lo previsto en los artículos 191 y 207 LCSP. Esta situación resulta semejante a la que se produce con los excesos de medición en el contrato de obras, en el que tampoco es necesario tramitar modificación alguna.

Esta remisión normativa al artículo 205 nos permite diferenciar la naturaleza de la modificación del 301.2 respecto a la prevista en la disposición adicional 33.

Disposición adicional trigésima tercera. Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades.

En los contratos de suministros y de servicios que tramiten las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, deberá aprobarse un presupuesto máximo.

En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 204 de esta Ley. La citada modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.

Como puede apreciarse esta disposición, solo aplicable al suministro por precios unitarios según necesidades del artículo 16.3 a), remite expresamente al artículo 204, esto es, a las modificaciones previstas.

De todo lo expuesto concluyo que, a mi juicio, al suministro por precios unitarios según necesidades le son de aplicación tanto el artículo 301.2 como la disposición adicional 33.

Veamos un ejemplo en un contrato de suministro de alimentos para 3 residencias. Es posible establecer, como modificación prevista en el pliego de acuerdo con el artículo 204, que si se produce la ampliación de la superficie de cualquiera de las residencias con incorporación de más usuarios se pueda modificar el contrato incrementando el número de unidades a suministrar; asimismo, es posible establecer en el pliego que, a los efectos del artículo 301.2, no será necesario tramitar una modificación del contrato si los suministros a efectuar a los usuarios (los iniciales) no exceden del 10% del precio del contrato.

La disposición adicional 33 da cobertura a aquellas situaciones en las que las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, situaciones en las que deberá tramitarse la correspondiente modificación contractual de acuerdo al artículo 204. Pero ¿Qué ocurre si las necesidades reales son inferiores a las estimadas? En este caso no es necesario modificar el contrato, simplemente se procederá a una modificación del expediente de gasto pudiendo liberarse el crédito comprometido que no se vaya a necesitar con anterioridad a la finalización del contrato. En tal sentido la Circular 10/2013 de la Intervención General del Estado.

Varias cuestiones adicionales se plantean.

La primera referida a la base para el cálculo del porcentaje, que entiendo que es sobre el precio inicial, no sobre el precio inicial más las modificaciones que se hayan acordado durante la ejecución del contrato.

La segunda se refiere a la necesidad de acreditar la correspondiente financiación en el expediente originario del contrato. De acuerdo a esta exigencia, en el momento de iniciar el expediente deberá constar no solo la retención de crédito (RC) en cuantía igual al presupuesto base de licitación, sino que también deberá existir una retención adicional respecto al porcentaje de incremento que se haya previsto en el pliego de acuerdo al artículo 301.2. Posteriormente, la autorización (A) y el compromiso del gasto (D) no afectarán a esta retención adicional, la cual solo será desarrollada presupuestariamente en el caso de que, finalmente, se incrementen las unidades suministradas (en este caso con un ADOK/ADO que desarrolle el RC).

La tercera es la repercusión de esta retención en caso de que se proceda a autorizar un compromiso de gasto plurianual. En este caso, surge la duda de a qué ejercicio presupuestario de la plurianualidad debe imputarse la retención adicional; a mi juicio debe ser al ejercicio en que finalice la ejecución del contrato. Además, surge la duda de si tal retención debe ser tenida en cuenta para el cálculo del órgano competente para autorizar el compromiso plurianual (artículo 47 Ley General Presupuestaria), a lo que también respondo afirmativamente.  A estas ideas responde la reciente modificación del artículo 47 de la Ley de Finanzas de Cantabria referido a los compromisos de gastos plurianuales.

En los contratos de suministro de carácter plurianual en los que la determinación del precio se realice mediante precios unitarios y siempre que así se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, se efectuará una retención adicional de crédito del diez por ciento del precio del contrato. Esta retención se aplicará al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para el suministro y computará dentro de los porcentajes establecidos en este artículo.

No obstante, entiendo que la retención adicional debería ser por el porcentaje que se haya establecido el pliego de cláusulas administrativas de acuerdo al artículo 301.2, no en un porcentaje fijo del 10%.

Esta son los interrogantes que me plantea la aplicación del artículo 301.2 LCSP; es fácil concluir que mi primera impresión era errónea.

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