Efectos colaterales de la COVID-19 en la contratación

En un contexto todavía incierto, tanto en el plano sanitario como económico, la COVID-19 ya está produciendo daños estructurales en la economía vinculados a la aparición de problemas de solvencia de las empresas. Muchas empresas que son contratistas de la Administración ya han entrado en una situación de insolvencia que les impide hacer frente a la totalidad de sus pagos, dejando pendientes deudas por impago de salarios y cuotas a la Seguridad Social.

La problemática que vengo a plantear en este foro surge cuando se produce un cambio de contratista en el marco de los contratos de actividad del Sector Público, como es el servicio de limpieza, seguridad o mantenimiento, actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial. En estos casos, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) afecta a una unidad económica y, por tanto, se activa la aplicación del artículo 44 ET, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. El cedente (anterior contratista) y el cesionario (nuevo contratista) responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Así lo ha considerado el TJUE en su sentencia de 11 de julio de 2018 (Asunto Somoza Hermo), criterio que ha sido asumido por el TS, como se puede apreciar, entre otras, en la sentencia 873/2018, de 27 de septiembre; sentencia 931/2018 de 24 octubre o la sentencia 4/2019, de 8 enero.

Siempre que una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva con eficacia general imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador, la Administración debe comunicar a los nuevos licitadores la información que sobre este asunto le hubiera aportado la empresa que viene realizando la prestación. Para ello, el artículo 130 de la LCSP obliga al contratista que está prestando el servicio a proporcionar toda la información necesaria que permita a los licitadores al nuevo contrato una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tales medidas (listados del personal objeto de subrogación, convenio colectivo de aplicación, categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual…), así como toda la información necesaria para que los licitadores preparen sus ofertas, entre la que debería incluirse las deudas por salarios impagados o por cuotas a la Seguridad Social.

La JCCA del Estado, en su Informe 61/2019, hace una exhaustiva interpretación del artículo 130 incidiendo en la obligación de transparencia y seguridad jurídica que debe aportar el nuevo pliego, las herramientas que dispone la Administración en el caso de no existir colaboración del contratista actual y las responsabilidades en que incurre éste en el caso de que la información no sea exacta. Pero la cuestión que quiero plantear en este foro va más allá. ¿Qué pasa si la colaboración es total y nos presenta, además de los costes laborales del personal que se debe subrogar el nuevo contratista, un importe de deuda que no puede afrontar de la que resultará deudor solidario el adjudicatario del nuevo contrato?Si la deuda no se considera un coste a incluir en el presupuesto de licitación, es probable que exista una diferencia significativa entre éste y los costes reales que habrá de tener presentes el licitador en su oferta, como un riesgo del proyecto. No le quedará más remedio que afrontar estos eventuales costes añadidos a cargo de su beneficio industrial. Sin una cláusula que amortigüe estos costes, el «precio del mercado» vendrá condicionado por esta circunstancia y las empresas huirán de estas licitaciones, lo cual afectará a la concurrencia de tal manera que puede tener como consecuencia la imposibilidad de adjudicar el nuevo contrato, como ha venido sucediendo en algunas Administraciones.

La cuestión que vengo a exponer en este comentario se centra en analizar si el coste que comporta la aplicación del artículo 44 del ET, en la medida de que se trata de un coste vinculado a la prestación del servicio a modo de carga de carácter contingente para el nuevo contratista, se podría considera un coste eventual y por tanto susceptible de ser tenido en cuenta en la determinación del presupuesto para conocimiento de la Administración.

La Secretaría de Estado de la Seguridad Social plantea a la JCCA del Estado estas cuestiones y le solicita que ofrezca posibles soluciones. En mi opinión, la respuesta que se da en el Informe 61/2019únicamente ofrece soluciones desde una vertiente puramente teórica y de cara a futuro. No resuelve al problema que le plantea la entidad consultante: Recomendaciones para llevar a cabo las licitaciones de estos contratos y evitar que queden desiertas.

Negar la evidencia no elimina el problema y puede significar ignorar la necesaria protección de los intereses públicos que representa la garantía del funcionamiento básico de los servicios.

Dejando a un lado la gestión directa de estos servicios, las alternativas para evitar que las licitaciones queden desiertas o que se adjudique un contrato que posteriormente puede resultar inviable económicamente son diversas.   Una opción podría ser incluir una partida adicional al presupuesto de licitación, destinada a hacer frente a una eventual derivación de responsabilidad en la empresa que resulte adjudicataria de la deuda por salarios y cotizaciones, con la obligación del nuevo contratista de ceder a favor de la Administración el derecho a ejercer la acción de repetición contra los deudores solidarios como pagadora de la deuda, a fin de recuperar estos posibles pagos. Esta previsión de una partida separada e independiente, probablemente aplicada aun subconcepto económico distinto del de la prestación, desvincula su abono de las certificaciones ordinarias y garantiza su destino, como gasto ajeno a la ejecución de la prestación del servicio. Otra posibilidad que se ha planteado, siempre con la obligación del nuevo contratista de ceder a favor de la Administración el derecho a ejercer la acción de repetición, es la de considerar el hecho como modificación prevista del contrato (artículo 204), que entraría en juego cuando el contratista reclamara el restablecimiento del equilibrio económico que se ha visto alterado por haber tenido que abonar las cantidades condenadas por sentencia judicial y que fueron generadas por impagos del anterior adjudicatario.

La JCCA del Estado en el citado informe rechaza totalmente estas soluciones y también lo hace la JCCA de Canarias (Informe 1/2020). Los argumentos básicamente son: el precio debe responder al valor de las prestaciones realizadas y estos pagos son ajenos a la ejecución de la prestación del contrato. Cierto.Pero la doctrina no es pacífica. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en varias resoluciones (núm. 1162/2018, de 17 de diciembre de 2018 y 586/2019, de 30 de mayo de 2019), se ha manifestado a favor de incluir en el presupuesto base de licitación el coste de subrogación relativo a los gastos en concepto de indemnización por despido del personal objeto de la subrogación que no resulta necesario para la ejecución del nuevo contrato, coste indirecto y eventual similar al que rechaza la Junta Consultiva en su informe 61/2019.

Si no se aporta una solución al problema es posible que los órganos de contratación, ante la imposibilidad de adjudicar un nuevo contrato, adopten un remedio peor que la enfermedad, un “velo” para solucionar legalmente el problema, como puede ser la contratación por tramitación de emergencia sin concurrencia de circunstancias habilitantes, aprobar un presupuesto base de licitación hinchado o acudir a medios propios que no disponen de medios.

Así las cosas, no podemos olvidar que toda actuación del sector Público se debe encaminar al bienestar colectivo y a una política de los intereses sociales. Las actuaciones de contratación y compras juegan un papel estratégico en la consecución de estos objetivos. Deben quedar debidamente conciliados los principios inherentes a la contratación pública, principalmente los relativos a la calidad de la prestación, los derechos de las personas trabajadoras en los servicios públicos y los principios rectores de la actividad económico-financiera.

No dar una solución puede significar no poder adjudicar un contrato de servicio de vigilancia de lugares emblemáticos o estratégicos como museos, servicios de salud, etc., o un servicio de limpieza tan esencial en estos momentos de convivencia con la pandemia. Por otro lado, la solución que se adopte puede significar un incremento del gasto público contractual. Se avecina un duro contexto de contención fiscal que pivotará sobre ajustes de gasto.  Son muchos los intereses que se encuentran en juego y la decisión que deba adoptar el órgano de contratación para resolver la cuestión debería estar respaldada por el máximo órgano colegiado de gobierno de cada Administración, que es quien ejerce funciones ejecutivas y dirige la política general.

A mi juicio, conviene dirigir una llamada a los gobernantes para que adopten las medidas oportunas para desbloquear la situación. Tal vez un acuerdo del máximo órgano colegiado donde se establezca el criterio general que se ha de seguir en  aquellos supuestos en que una licitación haya quedado desierta por los motivos repetidos en este comentario.  Tal vez la mejor opción de las múltiples alternativas planteadas sea la de incluir en el pliego que ha de regir la nueva licitación una cláusula que prevea una partida adicional al presupuesto base de licitación, por un importe máximo de la deuda laboral declarada en el momento de licitar, que se haría efectiva  solo en el caso que el contratista hubiera tenido que abonar las cantidades condenadas por sentencia judicial y que fueron generadas por impagos del anterior adjudicatario,  siempre con la obligación  de ceder a la Administración el derecho a ejercer la acción de repetición  como pagadora de la deuda, con la finalidad de recuperar estos posibles pagos de los deudores solidario o de la masa concursal.

Viene a mi mente las palabras de Profesor Santamaría Pastor (Contratos del sector público y Derecho de la Unión, publicado en la Revista de Administración Pública, núm. 200, de 2016), cuando se refiere a la nueva regulación sobre modificaciones y revisiones de precios, calificándola de «intento de negar la evidencia». Pretender modificar una realidad que se impone con la fuerza de las cosas no tiene buen pronóstico de éxito.