El régimen jurídico de los contratos domésticos atrae con frecuencia nuestra atención. Lo cual tiene cierta justificación. Tratar de acomodar una especie de “autocontratación”, el desenvolvimiento de obligaciones económicas entre dos personificaciones públicas sin que, por un lado, se pierda la esencia de las reglas del Derecho público ni, por otro, se alteren las reglas de la competencia, requiere ponderar de manera conjunta muchas perspectivas del Ordenamiento jurídico. Y las precisiones son constantes.
Por ello quiero hacerme eco de un ilustrativo Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña que tiene fecha de 12 de noviembre de 2015. Tal Informe responde a la pregunta de un Alcalde, quien expresó un frecuente interrogante con el que se nos aborda, a saber, si el presupuesto de las obras que realizaría un “medio propio” municipal podía incluir o no los gastos generales así como el beneficio industrial.
La citada Junta Consultiva muestra con rigor muchas de las distintas vigas que se han levantado para asentar la construcción dogmática de los contratos domésticos: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, documentos de la Comisión Europea, la redacción de la nueva Directiva de contratación, los informes del Tribunal de Cuentas español… para con claridad insistir en que las prestaciones que realicen las entidades instrumentales deben retribuirse atendiendo a su coste efectivo y real. Nada de renglones, porcentajes u otras consideraciones sobre un mínimo beneficio industrial o comercial como es propio de todo empresario.
Las retribuciones deberán reflejar los costes reales. Es más, los mismos deberán haber sido objeto de análisis previos con el fin de acreditar que son a lo sumo iguales, si no inferiores, a los existentes en el mercado. Resulta necesario evitar que la falta de una comparación de presupuestos a través de la convocatoria de un proceso competitivo pueda facilitar que las Administraciones públicas asuman unos precios orondos cuyo considerable peso haga tambalear sus presupuestos o sean una vía de agua por la que se pierdan los siempre escasos recursos económicos.
En conclusión: las Administraciones y organismos públicos, ya sean contratantes, ya contratistas, han que actuar con modestia sin soñar con beneficios económicos. Quizás, incluso, habrían de velar de manera algo “tacaña” por los limitados dineros públicos. Una actitud que formulo sin ningún ánimo peyorativo, pues me refiero a la primera acepción del Diccionario de la Real Academia como a la voluntad de escatimar el gasto.
Es cierto que, junto a la previsión de los gastos reales, se permite incluir un cierto margen para “atender desviaciones o imprevistos” pero -como recuerda esa Junta Consultiva-, deberá luego justificarse que ciertamente se han producido esas desviaciones o imprevistos y, en su caso, liquidarse.
Lo que no se admite es la consideración de otros costes de mantenimiento, las nuevas organizaciones no deben generar un mayor gasto, en lo que insiste como sabemos la nueva Ley del sector público. Ni mucho menos incorporar porcentaje alguno para conseguir beneficios industriales y económicos. Las ganancias son legítimas para los empresarios que afrontan nuevas iniciativas, asumen riesgos, vislumbran los campos de tendencias y necesidades para planificar sus estrategias, mantienen la tensión con otros competidores… Actitudes que no debe compartir el sector público y, dentro del mismo, aquellos “medios propios” de las Administraciones públicas que se desenvuelven, no en los espacios de libre mercado, sino bajo la protección del techo público.
Las Administraciones y sus personificaciones instrumentales han de mantener la coherencia. Si se configuran como “medios propios”, si se opta por la contratación “doméstica” cubriéndose con convenios y encomiendas de la intemperie de los espacios libres del mercado, no pueden pretender ni que les lluevan beneficios ni dorarse con el sol. Es lo que tiene el servicio público: los beneficios son para la sociedad, no para la organización.
Hay que recordar que, a pesar del atuendo con el que se revisten muchas personificaciones instrumentales, un atavío a veces propio de las relaciones mercantiles, deben siempre mantener su actuación dentro de los principios básicos del Derecho público. Los distintos disfraces de las formas jurídicas -como los de las sociedades o fundaciones públicas- han de ceñirse a unos patrones que no facilitan tanta libertad de movimientos como tienen los empresarios privados. Además, junto a esos corsés, algunas personificaciones públicas han de optar por “quedarse en casa”, manteniendo las tareas domésticas de lo público, del servicio público, sin saltar a la pista de baile del mercado y participar en beneficios industriales o empresariales. Eso solo ocurre en los cuentos, como La Cenicienta, y la gestión pública, la Administración de los asuntos públicos no debe tener nada de cuento. Sino cuentas. Y bien claras.
