El caso Piqué, ¿conflicto de intereses?

El Mahatma se dio cuenta de que su plan para elevar

a los campesinos no tendría éxito suficiente si no contaba

con una adecuada educación popular, e inicio el movimiento inaugurando en

1917 seis escuelas primarias en pueblos del distrito de Champaran. Los

Maestros, voluntarios cobrarían de los campesinos en alojamiento y alimento

no en dinero. Como los aldeanos vivían en mucha suciedad y estaban plagados

de enfermedades, el Mahatma dio instrucciones a los maestros para que se concentraran

menos en aritmética y gramática y más en cuestiones de limpieza y buenas costumbres.

                                                                                      (GHANDI: F.W. Rawding: p. 30)

No soy aficionado al fútbol o al balompié, como a un buen amigo le gusta castellanamente llamarlo para no desmerecer al balonmano. Y aunque mis disciplinas displicentes andan más por aquellas tierras lejanas donde nace el sol y son bañadas por el inestable océano Pacífico, estos días no ha sido posible abstraerse de lo ocurrido con el ya denominado por la prensa “Caso Piqué”, consistente en la publicación de las conversaciones privadas entre Luis Rubiales -presidente de la Real Federación Española de Fútbol, (en adelante Federación)- y Gerard Piqué –jugador del F. C. Barcelona y empresario-, a fin de que una competición llamada La Supercopa, se jugara en Arabia Saudita.

El principal interés de jugarlo en la teocracia saudí parece que no sería otro que la excelsa cantidad de millones de euros que le pagarían a la Federación y por medio indirecto a una empresa llamada Kosmos Global Holding S.L., donde Piqué ostenta el cargo de director ejecutivo y presidente del consejo de directores, para lo cual intermediaria para asentar el campeonato en tierras arábigas, consiguiendo por ello una cuantiosa comisión, parte del pago general saudí.  

Publicados los wapap y los audios entre “Geri” y “Rubi”, y sus posibles conexiones con personajes ilustres en el país del petróleo para hacerles el favor de conseguir llevar a allí la Supercopa, el “tribunal español de la moralidad pública” se ha puesto en pie y ya ha sentenciado de manera sumaria. Quemados en la hoguera de las televisiones públicas y privadas y de los diarios digitales, a los juristas nos preguntan si es posible o no que haya existido conflicto de interés por parte de Rubiales y más concretamente de Piqué, pues es jugador de un equipo que va a participar en el campeonato, es director ejecutivo de la empresa intermediaria que va a llevar el campeonato y posee el interés de llevarse la comisión si el campeonato fructifica en aquellos parajes de sol extremo y agua escasa.

Antes de entrar en determinar si ha podido o no existir conflicto de interés es importante subrayar que no existe negocio jurídico donde no haya intereses contrapuestos. Esta es la razón por la que los romanos ya en la época Clásica, separaron en el negocio jurídico, la causa del objeto. Y del primero, el fin del interés.

Adentrándonos en los actores que pueden quedar afectados por los llamados “conflictos de intereses”, debemos definir de forma simple cuando estaremos ante un conflicto de interés. Un conflicto de interés se produce cuando en una operación jurídica con consecuencias económicas el interés particular del actor o actores implicados es superior o contradictorio con el interés de la propia operación.

En toda operación, por tanto, existen dos tipos de intereses:  a) los subjetivos y b) los objetivos. Los subjetivos de la operación se hallan latentes y se confunden con la motivación o con el móvil (el por qué lo haces); mientras que los objetivos están patentes. Es decir, son los que persigue conseguir la operación y deben estar expresamente señalados en el acto jurídico.

Esos intereses objetivos pueden ser públicos o privados. Los privados, nacen normalmente de la autonomía de la voluntad anudada en un contrato o en un cuasicontrato. Los públicos, de la satisfacción de un interés general público o social (no son lo mismo). Es decir, del interés que debe satisfacer la administración pública, y que no lo puede satisfacer de cualquier manera, sino solo objetivamente, es decir, imparcialmente. Idealmente, sin sesgo ideológico o político, o de cualquier otro tipo.

Siempre coexistirá un interés subjetivo en culminar una operación o un negocio jurídico que posea, además, su propio interés, es decir, su propia causa. Y aquel interés no se califica desde lo jurídico, pues queda en el fuero interno de los sujetos contratantes y para el mundo del derecho le es irrelevante. Lo único que le preocupa es que la causa del mismo, es decir, que la función económica social que se pretende con la anudación de esas voluntades no sea contraria a la moral o al orden público. El conflicto subyace, por tanto, cuando ese interés subjetivo latente es superior y contradictorio con el interés objetivo patente del negocio jurídico.

En el ámbito privado, en el de las empresas, el interés del actor debe quedar por debajo y supeditado al interés de la propia operación donde intervenga, de forma que no actúe por su cuenta y beneficio, sino por cuenta e interés de la operación, que es lo mismo que decir de la empresa por la que opera.

En este sentido, el artículo 229.1. del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en su regulación sobre los deberes de los administradores de las empresas de capital, lo que ha venido a denominarse “el buen gobierno corporativo”, para lo cual no hay que olvidarse del Maestro D. Manuel Olivencia y de la necesidad de remarcar, como lo hacía él, de que nuestro Código de comercio no solo exige que los negocios del tráfico mercantil más flexibles que en el civil, sean lícitos sino también honestos, nos dice que los administradores o quienes estén capacitados para actuar en nombre o por cuenta de una mercantil, deben evitar situaciones que provoquen conflictos de intereses y en particular no podrán “utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas”, “Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad”, “Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad” o “Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad”.

Esos preceptos positivos que juridifican actuaciones morales o éticas, obligan jurídicamente con independencia de que las empresas tengan o no tengan aprobado un Código ético o de conducta que informe o guíe a sus apoderados o capacitados jurídicamente.

En este sentido, parece que ha existido no solo un aprovechamiento de la oportunidad de negocio, sino que el interés único del jugador barcelonés no era otro que la eventual comisión dineraria, pues en sus actos posteriores no se reveló que intercediera para hacerlo en otro país o lugar donde no se manifestara la posibilidad de tan jugoso premio en metálico.

 Por tanto, el conflicto de interés existió y Piqué no debió interceder de dicha forma, y ello con independencia del beneficio para la Federación.

Por otra parte, se ha considerado también que, si no era ilegal, al menos parecía “inmoral”. “Ni ético ni estético”, les ha parecido a los creadores de la opinión púdica. Al paso ha salido el Presidente de la Federación del balompié nacional, manifestando en una comparecencia ante los medios de comunicación “que cada uno tiene su propia moral y ética, y que él tiene la suya”. Como se trata de una respuesta muy recurrente en quienes tienen responsabilidades públicas –aunque la Federación sea una entidad privada, ex artículo 30 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte- sería conveniente advertir que cuando uno se refiere a su propia moral o ética, a lo único que puede referirse es a su propia conciencia. La moral y la ética son órdenes colectivos, se refieren siempre a un grupo, ya sea éste la familia, la sociedad o incluso una empresa. Pero lo que cada uno tiene o debe tener es conciencia, que es aquello que te impulsa a hacer (o no hacer) cuando nadie te ve.

Diremos aquí, con ánimo de sintetizar que todas las normas morales son imperativos sociales. No hay nada moral que no pueda ser sustituido por la palabra social. Y, por imperativo social debemos entender aquellas normas a la que el individuo está sometido en la vida social. El grupo somete al individuo a una serie de imperativos que definen su relación sinalagmática o recíproca con aquel. De tales imperativos nacen la costumbre, la moral y el derecho. Del modo colectivo de vivir (costumbre) nacen las normas de cómo debe (moral) vivirse en sociedad. De la objetivación de las normas que el grupo se dota para su desarrollo social se compone la ética (moral en sentido objetivo). La moral y el derecho persiguen un mismo fin: el orden. Mientras la moral lo hace a través de la coacción psicológica (el individuo se siente desplazado o no perteneciente al grupo), el derecho lo consigue mediante la coacción institucional. La moral llega donde el derecho no alcanza, pues la coacción institucional no puede estar en todas partes. Sin embargo, el derecho golpea con una fuerza que la moral no posee. Cuando alguien se apropia de una cartera que está perdida en el suelo, el derecho no lo ve. Pero la moral sí.

Tanto la institución jurídica como moral, sin excepción, deben su origen a motivos prácticos, que son simplemente cristalizaciones de la experiencia histórica. Ni la verdad jurídica o moral más simple deriva de un sentimiento innato. ¿Por qué hay que obedecer una norma moral? Por la necesidad de la experiencia práctica. La naturaleza nos ha dado un instinto de protección: la conciencia. Este instinto nos enseña que lo bueno y lo malo son admoniciones de las que uno no es ajeno. La voluntad humana, tal y como ha salido de la mano de la naturaleza desde el comienzo y sale nuevamente todos los días, tiene simplemente por fin la conservación y afirmación del propio yo (instinto de la propia conservación); en otras palabras, el egoísmo seco, desnudo, el que la naturaleza ha implantado en el hombre. Solamente la historia es lo que suscita en él la opinión moral. El egoísta es obra de la naturaleza, el hombre moral de la historia. La forma en que opere este proceso de transformación depende de la sociedad. Ella es fuente de toda moral. Por eso, no hay una sola moral, ni una sola ética, pues como se dice, éstas dependen de la experiencia práctica e histórica de un pueblo.

Estos sistemas de ordenación no automatizan que algo sea licito o ilícito, malo o bueno, correcto o incorrecto por sí mismo. Todo depende de su fin o causa. Por eso el fin en el derecho es tan importante. El fin conecta con la causa y el objeto de un negocio, que puede ser incompatible con la intención del actor en su actuación, o con su ánimo de lucro, pero que no puede ser contrario o superior al fin que busca la operación, por cuanto que entonces lo accesorio se hace principal y lo objetivo se convierte en subjetivo, pasando de un negocio real a otro simulado y siendo, en nuestro caso, lo único realmente de interés el llevarse la comisión.