Cualquier ciudadano está en su derecho (y en su obligación según el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de comunicar hechos que considere delictivos a la Policía, Fiscalía o el Juzgado de Instrucción correspondiente, quienes tienen la obligación de valorar si revisten carácter de delito o si son manifiestamente falsos (art. 269 Lecrim) y en caso de que estimen la existencia de relevancia penal, procederán a practicar las diligencias de investigación oportunas para la identificación de los autores y el esclarecimiento de los hechos.
Pero ¿qué ocurre si los hechos expuestos que supuestamente constituyen delito de prevaricación administrativa son falsos? La respuesta casi inmediata sería que podríamos encontramos ante un delito de calumnias recogido en el art. 205 y ss. del Código Penal. Sin embargo, como ocurre habitualmente en los delitos contra el honor, existen muchos matices a tener en cuenta.
Por ejemplo, ¿qué sucederá en los casos en que un funcionario, en lugar de denunciar penalmente el delito de prevaricación supuestamente cometido por otro funcionario, lo pone en conocimiento de la Inspección de Servicios del Ministerio competente para que inicie, si lo considera oportuno, la adopción de las medidas correspondientes, incluyendo la incoación del correspondiente procedimiento disciplinario o, en su caso, derive el asunto a la Policía, Fiscalía o Juzgados de Instrucción? ¿evitaría de esta forma una probable acusación de calumnia si la denuncia de prevaricación respecto de la actuación de un compañero es falsa?
Antes de dar respuesta, hemos de recordar que la Inspección General de Servicios es competente para la inspección y supervisión de la actuación y el funcionamiento de las unidades, órganos y organismos vinculados o dependientes del departamento y para garantizar el cumplimiento de la normativa vigente, según el artículo 2.a) del RD 799/2005. En este mismo sentido, el art. 13 del RD 33/86 de Régimen Disciplinario de los Empleados Públicos, señala que “incurrirán en responsabilidad los funcionarios que encubrieren las faltas consumadas muy graves y graves cuando de dicho acto se deriven graves daños para la Administración o los ciudadanos y serán sancionados de acuerdo con los criterios previstos en el artículo anterior”.
Por lo tanto, es obvio que existe obligación de comunicar infracciones administrativas por parte de los funcionarios y en todo caso, lo relevante no será el canal por el que se ha comunicado esta falta ni la forma de hacerlo (mediante escrito dirigido a la Inspección General en lugar de a la Policía o a la Fiscalía), sino el contenido de dicha denuncia administrativa.
En definitiva, la solicitud a la Inspección determine si debe o no iniciarse un procedimiento sancionador o, en su caso penal; sería atípica siempre que los hechos sean ciertos. De lo contrario, llegaríamos al absurdo de que un trabajador público nunca podría trasladar hechos a la Inspección General de Servicios para su investigación, porque cualquier hecho o petición de investigación constituiría calumnia. Esta posición es sin duda disparatada e ilógica porque precisamente para eso se promulgó el RD 799/2005 que regula las Inspecciones Generales de Servicios dentro de la Administración Pública para esclarecer los casos en que existen incumplimientos, actuaciones erróneas o dejaciones de funciones que deben depurarse.
Hay una gran diferencia entre instar esta investigación y atribuir un delito de forma falsa (en este caso de prevaricación recogido en el art. 404 del Código Penal) a un funcionario, lo que sí sería una conducta presuntamente constitutiva de delito.
El Código Penal se ocupa de los casos en los que se cumplen estos dos requisitos: se atribuye la comisión de prevaricación a un funcionario en concreto y se hace a sabiendas de que esa imputación es falsa.
La siguiente cuestión a debatir será cómo probar el conocimiento antecedente del calumniador de que su afirmación era falsa. Este es un debate que tiene como marco el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para considerar que existe prueba válida, lícita y suficiente para enervar dicha presunción. En general, se podrán utilizar todas las pruebas disponibles (testificales, periciales y documentales) obtenidas legalmente que permitan demostrar este extremo. En este delito también es relevante conocer la motivación del presunto calumniador para demostrar el elemento subjetivo del delito, es decir, saber si pretendía deshacerse de un compañero o superior molesto, si pretendía obtener su puesto, si actúa por precio o recompensa, etc.
Por último, en el delito de prevaricación administrativa también es posible la comisión por omisión. Esta modalidad consistiría en atribuir inacción a un funcionario cuando por ley estaba obligado a resolver y por lo tanto, afirmar algo así podría ser constitutivo de calumnia. Nuevamente, para que esta conducta omisiva sea delictiva requiere del cumplimiento tanto del tipo objetivo (la atribución de la dejación de funciones) y del tipo subjetivo del delito, que consiste en que el autor debe justamente dejar de actuar de forma consciente y dolosa, no meramente imprudente.
En definitiva, las conductas que comúnmente se conocen como “pasar por alto”, “dejar de lado”, “aparcar”, etc. que no supongan un no hacer deliberado para favorecer intereses espurios, en la mayoría de los casos podrán ser constitutivas de una falta disciplinaria en el ámbito de la función pública pero no serán hechos delictivos. Esta exigencia cobra aún más sentido puesta en relación con la actuación diaria de las AAPP, puesto que de lo contrario nos encontraríamos con infinidad de potenciales prevaricaciones en el día a día de cualquier administración local, autonómica o estatal.