El desgobierno de la contratación pública española.

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En dos colaboraciones en este prestigioso blog me gustaría exponer mis ideas sobre la gobernanza de la contratación pública española. En esta primera describiré lo que hay y lo que no hay. En una segunda entrega propondré.

La directiva 24/2014 de contratación pública destina su Título IV a la gobernanza (artículos 83 a 86) con el objetivo que los Estados miembros supervisen la correcta aplicación por sus poderes adjudicadores de las normas de contratación pública y comuniquen a la Comisión Europea como máximo cada tres años sus conclusiones en un informe que deberá detallar los problemas de aplicación normativa y las malas prácticas.

El art. 83 deja libertad a los Estados para designar los organismos o instituciones encargados de llevar a cabo la supervisión de la contratación pública interna si bien les encomienda que comuniquen a la Comisión cuál se constituye como punto de enlace con ella.

Este requerimiento de la directiva 24 se ha materializado en el libro cuarto de la LCSP-2017,  titulado “Organización administrativa para la gestión de la contratación” y, concretamente, en el Capítulo III  que se rotula “Órganos consultivos” de su Título I. En ese Capítulo III se configura la arquitecta institucional para la gobernanza y supervisión de la contratación pública española.

Esta arquitectura institucional se edifica fundamentalmente con tres órganos: la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (a partir de ahora la designaremos como JCCPE) (art. 328), el Comité de Cooperación en materia de contratación pública (a partir de ahora lo denominaremos Comité) (art. 329) y la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (a partir de ahora la denominamos OIRESCON) (art. 332).

No debe entenderse esta regulación española de la actividad de supervisión como la referida exclusivamente a la inspección que persigue corruptos, sino como una actividad positiva de impulso de la contratación pública estratégica en aras de la consecución de los objetivos generales que en la LCSP se establecen. Esa visión proactiva y positiva se materializa en la “Estrategia Nacional de la Contratación Pública” prevista en art. 334 y que se ha de elaborar cada cuatro años: fija, a partir de la información facilitada por el conjunto de poderes adjudicadores y demás agentes públicos intervinientes, las diferentes actividades para asegurar una contratación pública sostenible, social y ambiental, la profesionalización de los empleados públicos, la eficiencia económica, la participación de las PYMES y la corrección de malas prácticas o corrupción.

El Comité de cooperación es un órgano resultante de la colaboración entre las diferentes AAPP del Estado español. El Pleno de dicho órgano colegiado está constituido por representantes de las diferentes AAPP: cinco de la AGE, uno de cada CCAA y las ciudades de Ceuta y Melilla y tan sólo uno más en representación de la Administración local. Además, como vocal nato la persona presidente de la OIRESCON. Además del Pleno se prevén expresamente secciones en materia de regulación de la contratación, información estadística, actividades de supervisión, contratación electrónica y Registro oficial de licitadores.

Todas las competencias del Comité son trascendentales: coordinar los criterios interpretativos de las normas de contratación pública, elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública, coordinar el impulso de la contratación electrónica.

Este órgano colegiado se constituye en “el seno de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado” lo que le da una significación de cierta dependencia, impropia para un órgano de colaboración entre las AAPP  en un Estado compuesto aunque aún con dificultades de definitivo encaje derivadas de una crisis institucional que se viene arrastrando desde hace tiempo y de forma más intensa desde hace unos años.

La JCCPE continúa siendo el órgano consultivo de la AGE en materia de contratación pública con sus funciones tradicionales de informar consultas específicas, proponer recomendaciones o normas de carácter general y tareas activas de gestión , pero a partir de la LCSP-2017, se configura como punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea y representante del Estado español en la coordinación con los otros Estados miembros. Especialmente tiene la nueva responsabilidad de elaborar un Informe que cada tres años remite a la Comisión Europea sobre la licitación y ejecución de todos los contratos públicos del sector público español: ese informe se nutre del Informe anual de supervisión que realiza la OIRESCON referido sólo a contratos armonizados pero, además, el informe trianual de la JCCPE incluye también otras consideraciones referidas a todos los contratos públicos celebrados en España.

El tercer órgano de gobernanza previsto en la LCSP es la OIRESCON: órgano colegiado constituido por un Presidente y cuatro vocales, “con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública”. Las Instrucciones de la OIRESCON son obligatorias para el sector público. Los miembros de la OIRESCON son funcionarios públicos. El art. 332.12 prevé que las CCAA puedan constituir sus respectivas Oficinas. No se ha constituido el Consejo Asesor que potestativamente está previsto (art. 332.5) que acompañe la labor de la OIRESCON y que estaría formado por expertos, académicos y especialistas independientes.

El largo artículo 332 contempla una abigarrada serie de funciones y actividades que debe realizar la OIRESCON, muchas concurrentes, coincidentes y/o solapadas con los otros órganos de gobernanza. De la OIRESCON depende la Oficina de Evaluación regulada en art. 333 LCSP (cuya página informativa en internet está pendiente de construcción) encargada de la evaluación de la sostenibilidad financiera de determinados proyectos de concesiones de obras y de servicios de la AGE y de la Administración local, pudiendo las CCAA constituir sus propias oficinas.

La naturaleza de órgano independiente que se proclama en la propia denominación del órgano no casa bien con la forma de designar sus miembros mediante libre designación del Ministerio de Hacienda, previo concurso entre funcionarios públicos, y nombramiento final por Consejo de Ministros.

Si se reflexiona sobre la arquitectura institucional descrita y el conjunto de competencias asignada a cada órgano, se tiene la sensación de que se ha diseñado una arquitectura churrigueresca que propicia confusión sobre quién hace qué y qué hace quién. En un momento de crisis institucional como la que vivimos ese defecto permite el tocata y fuga en la asunción de responsabilidades por las diferentes Administraciones Públicas, el desgobierno. Cualquiera de los tres órganos puede realizar inspecciones, estadísticas, informes, realizar propuestas sobre los mismos temas desde la contratación electrónica, la contratación estratégica, la publicidad y la concurrencia, la protección de las PYMES o cualquier otro asunto.

Muchas instrucciones de uso pero faltan las propias herramientas para construir la contratación pública estratégica.

El lector puede considerar que peco de pesimismo. Voy a abundar en mis consideraciones, pero ofreciendo referencias que pueden contrastarse: la OIRESCON transita desde la fecha de su constitución con un problema de reconocimiento de identidad, perjudicado por la precipitada renovación de su primera presidenta después de haber ejercido durante dos años y cesar por renuncia, siendo recientemente nombrada una nueva segunda presidenta. La OIRESCON ha terciado en una llamativa discrepancia interpretativa que se generó entre las Juntas Consultivas acerca de la regulación legal del contrato menor mediante una Instrucción que se ha asemejado más a una intervención jacobina en vez de propiciar, como le hubiera correspondido, una labor de consenso con intervención y apoyo del Comité de cooperación. Ha publicado los preceptivos informes anuales de supervisión referidos a los años 2018 y 2019 con conclusiones primarias a partir de una estadística deficiente debido a la dificultad en la minería de datos todo ello consecuencia del defectuoso planteamiento en el impulso de la contratación electrónica. Así mismo, ha publicado Informe sobre la publicidad sobre la contratación de emergencia en la situación excepcional producida por COVID y la reactivación contractual pasada el primer periodo de suspensión de procedimientos. Documentos declarativos, declaraciones mayestáticas con poca capacidad transformadora.

Las Juntas Consultivas viven en los últimos años un lánguido y progresivo retraimiento: la JCCPE hace más de ocho meses que no publica sus informes ni se pronuncia sobre acontecimientos significativos como es el caso de la publicación del Real decreto ley 36/2020 en materia de fondos comunitarios. Otras Juntas Consultivas han disminuido notablemente el número de informes anuales y otras viven un largo letargo invernal. No tienen un papel activo pese a sus potenciales competencias en proponer mejoras organizativas, procedimentales y normativas. Una de las causas puede ser que los Tribunales de recursos contractuales han invadido parte de su función de esclarecimiento normativo. También en algunas CCAA se han constituido unidades directivas de la contratación pública dependientes de los gobiernos autonómicos lo que puede haber propiciado un cierto retraimiento de las correspondientes juntas autonómicas.  Las JCCA’s no se reúnen periódicamente como sí hacen los Tribunales de recursos para unificar criterios. Tampoco es posible valorar la agilidad en su función consultiva porque, salvo error por mi parte, los informes que emiten las Juntas Consultivas de la AGE, de Andalucía, Cataluña, Galicia, Madrid y en algunos casos Canarias y Murcia, no indican la fecha en que se les ha requerido informe por parte del órgano consultante.

Del Comité de Cooperación poco se sabe: constituido en febrero de 2018 según nota de prensa del Ministerio de Hacienda, se desconoce si está activo, lo que acuerde ni lo que piensa hacer. La transparencia y publicidad brillan de tanta oscuridad. Consecuentemente no se conoce que haya elaborado aún la primera propuesta de Estrategia de contratación pública (art. 334.4 LCSP) ni, en consecuencia, que la haya aprobado la OIRESCON. No confundir con el Plan estratégico de la OIRESCON que ha aprobado como hoja de ruta de sus futuras actividades y de cuya consecución no auguramos lo mejor.

La ponencia de carácter permanente en el seno de la Comisión mixta Congreso-Senado para la relación con el Tribunal de Cuentas prevista en el art 332.10 LCSP y a la que la OIRESCON deberá dar cuentas tampoco se ha constituido.

No es de extrañar que en este estado de cosas y dados los retos de la contratación pública estratégica abunden, ejerciendo el derecho a la libertad de expresión y de empresa, las consultorías y todo tipo de augures y chamanes que con más o menos ánimo de lucro pronostican el futuro. El lector podrá considerar con todo derecho que también yo con esta modesta colaboración debo incluirme.

3 Comentarios

  1. me gustaria saber por qué todos las mega obras que se conceden por lo menos las que se han hecho en Zaragoza se van al doble de lo presupuestado o más, es una cosa que presiento por qué pero no la entiendo, y la gente siguiendo votando a los mismos que hacen y pagan las obras al doble, gracias anticipadas.

    • Yo me he preguntado también por qué en las obras públicas no se cumple nunca o casi el precio acordado y el plazo de ejecución. Lo cierto es que sea la obra que sea en el país que sea Vd. llerá que el plazo y el precio aumentaron exponencialmente respecto lo previsto. Seguramente son muchas las circunstancias: yo las agruparía en:
      -toda obra nueva tiene un factor de imprevisibilidad y, por tanto, de variabilidad respecto lo previsto (proyecto técnico).
      -el hecho que en la elaboración del proyecto no se comprometa más al futuro contratista (licitación de proyecto y obra) le «desresponsabiliza» de las condiciones de la ejecución
      -licitar a precio obliga a recuperar la oferta temeraria vía modificados

  2. Desiderátum del legislador 9/2017 elaborado pensando en los poderes de contratación bien organizados. En el mundo local eso a excepción de unos pocos Ayuntamientos, es una quimera!

    Soledad del técnico de turno y presiones indecentes de los políticos, es el día a día. Es una pena que de la misma manera que se ha regulado el régimen jurídico de los FHN, no se haga lo propio de los TAG, que son los que realmente llevan todo el peso, y con una retribución irrisoria.

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