El principio de seguridad jurídica es uno de los principios que la Constitución española consagra en su Título Preliminar. Representa la certeza de que se conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido, lo cual supone por un lado un conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ella se definen. Certeza y estabilidad, que deben coexistir en un estado de Derecho. En materia de contratación pública, como ocurre con otras materias armonizadas, el conocimiento cierto de las leyes culmina con la técnica o principio de interpretación conforme, referida al ordenamiento jurídico comunitario.
La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (LMLM), incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, y, luego, la Directiva 2011/7/UE que sustituye a la anterior. El artículo 4 de la LMLM señala que el plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de 30 días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, pero, la norma admite que legalmente o en el contrato se disponga que habrá un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato, cuya duración no podrá exceder de 30 días naturales a contar desde la fecha de recepción de los bienes o de la prestación de los servicios. En este caso, el plazo de pago será de 30 días después de la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios, incluso aunque la factura o solicitud de pago se hubiera recibido con anterioridad a la aceptación o verificación.
En consonancia con este marco jurídico, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), respecto a las condiciones de pago, establece en el artículo 198 que la Administración deberá pagar como máximo dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o, en otro tipo de contrato, la aprobación de la documentación acreditativa de la correcta prestación, procedimiento de verificación que debe llevarse a cabo dentro de los 30 días siguientes a la entrega o prestación. Por consiguiente, el plazo de pago de la Administración es como máximo de 60 días. La demora en el pago otorga diferentes facultades en función del retraso que se produzca en el plazo señalado, siendo el primer caso el derecho del contratista a percibir los intereses de demora y la indemnización por costes de cobro, en el segundo a la suspensión del contrato y, en el tercero, la posibilidad de instar su resolución.
De esta forma, el día inicial del periodo de mora resultaba de la suma de dos plazos sucesivos de 30 días. Fecha de recepción de las mercancías o recepción del servicio, fecha de aceptación o comprobación por parte de la Administración, fecha de pago material: 30+30=60. Así lo han venido interpretando los tribunales y con este criterio se han reconocido o denegado intereses comerciales por parte de los poderes públicos durante más de diez años, sin cuestionarse si esta transposición es completamente respetuosa con el espíritu de la Directiva 2011/7/UE.
Con todo, la morosidad por pago tardío de facturas en el ámbito de la contratación pública ha sido y sigue siendo un tema abierto a debate. No siempre la jurisprudencia y la doctrina han sido pacíficas sobre puntos conflictivos, tales como: ¿Cuál es el dies a quo de la demora? ¿Y en caso de contratos celebrados al margen de la LCSP? ¿Qué se entiende por presentación en tiempo y forma de la factura? ¿Debe incluirse el IVA en la base de cálculo (cantidad adeudada) a la que se apliquen los intereses comerciales? ¿Y el 4% por tasa dirección obras?
A finales del año pasado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sacudió los mimbres sobre los que descansa la actuación de los servidores públicos cuando, en un procedimiento prejudicial instado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valladolid, manifestó en la Sentencia de 20 de octubre, asunto C-585/20, que el artículo 4, apartados 3 a 6 , de la Directiva 2011/7/UE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.
El TJUE entiende que la Directiva 2011/7 no concibe que el procedimiento de verificación o de comprobación sea inherente a las operaciones comerciales entre los poderes públicos y las empresas.[1] . Según la propia sentencia, la interpretación se hace a la luz de su considerando 23, del que se desprende que, para que pueda ampliarse el plazo general de pago de 30 días, dicha ampliación deberá estipularse expresamente por contrato y estar objetivamente justificada por su naturaleza o características particulares, debe limitarse a determinados supuestos bien definidos, entre ellos en particular los mencionados expresamente en el artículo 4, apartado 4, párrafo primero, letras a) y b): Poderes públicos que realicen actividades económicas de carácter industrial o mercantil y entidades públicas que presten servicios de asistencia sanitaria.
Tras este nuevo pronunciamiento del TJUE, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 202/2023 de 17 febrero y Sentencia núm. 203/2023 de 17 de febrero) ha advertido que estas consideraciones deben ser tomadas en cuenta en lo que resulten de aplicación y ha recordado que la interpretación del TJUE de la Directiva 2011/7/UE necesariamente ha de considerarse en la aplicación que efectuemos de la LMLM (y me permito añadir: de la LCSP), como consecuencia del principio de interpretación del derecho estatal conforme al Derecho comunitario.
El problema que se presenta a los gestores y fiscalizadores es grande. En caso de contradicción entre una norma europea y una nacional, sea orgánica o incluso constitucional, un juez nacional debe inaplicar la norma interna en favor de la comunitaria por aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión, supremacía confirmada por el artículo 189 TCEE. ¿Solo los jueces, o la Administración también queda vinculada por el principio de primacía del derecho europeo? El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 145/2012 de 2 de julio, señala que los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, facultad de inaplicación que obligaba también a las Administraciones públicas, que forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas. Una doctrina pacíficamente aceptada e iniciada por la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel. No cabe olvidar que la primacía del Derecho de la Unión abarca no solo el tenor literal de la norma comunitaria, sino también la interpretación que de la misma haya realizado el TJUE.
En mi modesta opinión, en el caso de la LMLM y la LCSP, no es posible una interpretación contra legem. El tenor literal del artículo 198.4: “La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato” no presenta dudas. Más bien estaríamos ante un supuesto de aplicación directa de la Directiva 2011/7/UE, en cuanto a las disposiciones incondicionales y suficientemente precisas, como consecuencia de una mala transposición del legislador español. La fuerza vinculante del derecho de la Unión no puede variar de un Estado miembro a otro.
¿Significa esto que gestores e interventores, que informan y fiscalizan los expedientes de intereses de demora, debe inaplicar el artículo 198.4 de la LCSP y tramitar o fiscalizar el reconocimiento de los intereses reclamados conforme al criterio establecido por el TJUE? ¿Se puede incurrir en responsabilidad contable por originar un menoscabo a los caudales públicos? Una “buena ley” no debería permitir que los agentes que intervienen en la contratación pública deban formularse estas preguntas.
Está claro que la interpretación que se ha venido realizando del artículo 198 de la LCSP (30 días para certificar/verificar/recibir y 30 días para pagar) se deberá reconducir a un plazo único, salvo excepciones. Resulta evidente que es del todo necesario que el legislador competente en la transposición y el despliegue del derecho comunitario aborde una modificación de la LMLM y de la LCSP, conforme a la interpretación que el TJUE ha hecho del artículo 4 de la Directiva 2011/7/EU. El procedimiento de verificación comprobación o recepción formal (llama la atención que el Abogado general no conciba que sea inherente a las operaciones comerciales entre los poderes públicos y las empresas), fiscalización y pago deberá encajarse dentro del plazo de 30 días que permite la norma, salvo los casos excepcionales de poderes públicos que realicen actividades económicas de carácter industrial o mercantil y entidades públicas que presten servicios de asistencia sanitaria. Se adivina una falta de medios para llevar a cabo en un breve plazo la aprobación de la documentación acreditativa de la prestación, poniendo en peligro la importante labor del control de la ejecución del contrato: Una asignatura pendiente ab aeterno.
[1] Francisco José, Sospedra Navas. Magistrado de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cataluña. La morosidad por pago tardío de facturas en el ámbito de la contratación pública: jurisprudencia comunitaria e interna. Plazo de pago. La Administración Práctica num.1/2023.
Buenos días,
La Directiva 2011/7/UE en su artículo 4 establece las reglas para las Operaciones entre empresas y poderes públicos. En particular en el art. 4.3.a.iv) recoge el plazo en el caso de si legalmente o en el contrato se establece un procedimiento de aceptación o de comprobación en virtud del cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y el artículo 4.5 recoge la duración máxima de ese plazo. Por lo tanto, se recogen los 30 días para la aceptación y 30 días para el pago desde dicha aceptación. Por tanto, no entiendo por qué establece dicha STJUE que el plazo debe ser únicamente de 30 días en vez de 60 días, y por qué comenta en su artículo que la transposición a la LMLM y a la LCSP se ha realizado erróneamente en este extremo.
En mi opinión, el Considerando 23 de la Directiva hace referencia al plazo de pago desde la aceptación de la prestación, no al plazo total, ya que, en caso contrario lo dispuesto en dicho Considerando sería incongruente con el artículo 4 dado que éste último no establece ningún resquicio de excepcionalidad para que pueda darse la situación en la que el plazo sea de 30 días desde la aceptación, y no desde la recepción de los bienes/servicios o la factura.
Muchas gracias.
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