Exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE de los encargos entre entidades del sector público (I).

En sentencia de 22 de diciembre de 2022 (asuntos acumulados C-383/21 y C-384/21) el TJUE se ha pronunciado sobre dos peticiones de decisión prejudicial, relativas a la interpretación de los apartados 3 y 4 del artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE, planteadas por el Consejo de Estado belga en el contexto de sendos litigios entre, por un lado, la empresa pública de vivienda (asunto C-383/21) y el municipio de Farciennes (asunto C-384/21) y, por otro lado, la empresa valona de vivienda, que anuló las decisiones del Consejo rector de la empresa pública de vivienda por las que aprobaba la contratación conjunta con el municipio de Farciennes y por las que decidía no convocar la licitación pública de servicios de inventario del amianto debido a la relación in house que unía a la empresa pública de vivienda con la intermunicipal para la gestión de estudios técnicos y económicos.

En este primer post trataremos sobre la primera cuestión prejudicial, que se refería a si los apartados 3 y 4 del artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE tienen efecto directo, siendo aplicables en el marco de litigios entre personas jurídicas de Derecho público en relación con la adjudicación directa de contratos públicos, cuando el Estado miembro de que se trate no ha transpuesto dicha Directiva al ordenamiento jurídico nacional en el plazo señalado.

El TJUE resuelve afirmativamente esta cuestión e invoca su reiterada doctrina según la cual en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva resulten, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, es posible invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado miembro de que se trate, bien cuando éste no adapte el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haga una transposición incorrecta de ésta.

Además, según el TJUE, las disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de una directiva se pueden invocar no sólo frente a un Estado miembro y todos los órganos de su Administración, sino también frente a organismos o entidades, aunque sean de Derecho privado, que estén sometidos a la autoridad o al control de una autoridad pública, o a los que un Estado miembro haya encomendado una misión de interés público y que, a tal fin, dispongan de facultades exorbitantes en relación con las que se deriven de las normas aplicables en las relaciones entre particulares.

Al hilo de lo anterior, el TJUE recuerda que una disposición es incondicional cuando establece una obligación que no está sujeta a ningún requisito ni supeditada, en su ejecución o en sus efectos, a que se adopte ningún acto de las instituciones de la Unión Europea o de los Estados miembros. Y es suficientemente precisa para ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez cuando establece una obligación en términos inequívocos.

En suma, el efecto directo significa que todos los destinatarios de las normas europeas, tanto los Estados como los ciudadanos, quedan obligados por esas normas y pueden exigir su observancia ante los Tribunales internos. Sin embargo el efecto directo no es una regla absoluta, con lo que se hace necesario matizar la anterior precisión y analizar qué condiciones deben darse para que el supuesto de efecto directo pueda aplicarse[1].

El principio del efecto directo fue establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en la Sentencia Van Gend and Loos[2]. El fundamento del efecto directo lo situó el Tribunal de Justicia en la especificidad del ordenamiento jurídico comunitario, en beneficio del cual los Estados han limitado su soberanía. En base a esta idea el Tribunal declaró que el Derecho de la Unión Europea, independientemente de las legislaciones de los Estados miembros, crea obligaciones para los particulares y genera derechos que forman parte de su patrimonio jurídico, derechos que no son sólo de los operadores económicos de la contratación pública, sino también de los destinatarios, usuarios y beneficiarios finales de esos contratos públicos.

De este modo, para que una norma comunitaria tenga efecto directo el Tribunal exige como condición que la disposición en concreto aparezca desde el punto de vista de su contenido como incondicional y suficientemente precisa:

  • La incondicionalidad supone que la aplicación de una norma no esté subordinada a una medida posterior que contenga un poder discrecional, bien de los órganos de la Unión Europea o bien de los Estados miembros. De ahí que todos aquellos preceptos de las nuevas Directivas que requieran de tomar una opción o decisión por parte de los Estados miembros a la hora de legislar no posean ese efecto directo, ya que se encuentran sujetos a una condicional, a una elección.
  • La precisión significa que la norma o disposición debe interponer una obligación en términos inequívocos.

Los dos criterios anteriores se podrían reducir a un solo requisito de carácter funcional: una norma tendría efecto directo siempre que sus características sean tales que la hagan susceptible de una aplicación judicial directa.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha distinguido el alcance del efecto directo en función de las distintas categorías de normas comunitarias. Por lo que se refiere a las normas de los Tratados se distinguen dos categorías:

  1. Las disposiciones de aplicabilidad directa completa: las cuales crearían obligaciones y derechos para los ciudadanos, no sólo con respecto a los Estados (efecto directo vertical), sino también en relación con otros particulares (efecto directo horizontal). Es en este plano en el que podemos situar a los grandes principios fundamentales derivados del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y por ende a los principios generales de la contratación pública que de ellos se derivan, los comúnmente conocidos y aceptados por todos principios de igualdad, transparencia, publicidad, concurrencia competitiva, etc.
  2. Las disposiciones de aplicabilidad directa limitada: que crean sólo derechos y obligaciones en relación con los Estados (efecto directo vertical), siendo este tipo de disposiciones las más numerosas y entre las que se encuadran, como ahora veremos, las Directivas de contratación pública.[3]

El artículo 12 de la Directiva 2014/24 determina que los contratos públicos celebrados entre entidades del sector público que cumplan los criterios que en ella se contemplan quedan excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva, criterios que, por tanto, debe cumplir un poder adjudicador cuando quiera adjudicar directamente tal contrato público. En particular, los apartados 3 y 4 del citado artículo 12 se refieren, por una parte, a los contratos públicos adjudicados por un poder adjudicador a una persona jurídica sobre la que éste ejerce, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otra parte, a los contratos públicos celebrados exclusivamente entre poderes adjudicadores para establecer o desarrollar una cooperación entre ellos con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.

Debe tenerse en cuenta que el considerando 5 de la Directiva pone de manifiesto que ninguna disposición de ésta obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos, o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de dicha Directiva. Por otra parte, el considerando 31, párrafo segundo, determina que, si bien el hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación. La aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos.

De ello deduce el TJUE que, al igual que la Directiva 2014/24 no obliga a los Estados miembros a exigir a los poderes adjudicadores que recurran a un procedimiento de contratación pública, tampoco les puede obligar a realizar las operaciones a que se refiere el artículo 12 de dicha Directiva cuando se cumplen las condiciones previstas en ese artículo. Los Estados miembros siguen siendo libres de establecer en la legislación nacional condiciones para que las entidades pertenecientes al sector público utilicen contratos públicos, como los previstos en el artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2014/24. Sin embargo, cuando, en virtud del Derecho nacional, los poderes adjudicadores puedan invocar una de las exclusiones del ámbito de aplicación de dicha Directiva previstas en esas disposiciones, los contratos públicos que cumplan las condiciones allí mencionadas podrán ser objeto de una adjudicación directa, sin que ello se supedite al ejercicio, por el Estado miembro de que se trate, de una facultad a tal efecto.

Por consiguiente, en la medida en que las disposiciones del citado artículo 12 establecen, con respecto a esos poderes adjudicadores, requisitos para excluir la aplicación de las normas establecidas por la referida Directiva que no están supeditadas, ni en su ejecución ni en su efecto, a la adopción de acto alguno, tienen carácter incondicional.

Por lo que se refiere al carácter suficientemente preciso de dichas disposiciones, el artículo 12 de la Directiva 2014/24 y en particular sus apartados 3 y 4, codifica y precisa los requisitos que deben cumplir los poderes adjudicadores para la aplicación de ese régimen de adjudicación directa.

Por lo tanto, los apartados 3 y 4 del artículo 12 de la mencionada Directiva tienen el carácter incondicional y suficientemente preciso requerido para producir efectos directos en el marco de litigios que enfrentan a personas jurídicas de Derecho público.

Véase «Exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE de los encargos entre entidades del sector público (II)».


[1] Véase BALLESTEROS MOFFA, L.A., La aplicación administrativa directa del Derecho comunitario, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2002.

[2] Sentencia de 5 de febrero de1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos.

[3] Para conocer en mayor medida el efecto directo en general del Derecho de la Unión Europea y en particular el de las Directivas de Contratación Pública véase PINTOS SANTIAGO, J., Examen particularizado del efecto directo en las diferentes normas de Derecho de la Unión Europea: atención especial a las directivas sobre contratación pública, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial Wolters Kluwer-LA LEY, núm. 146, nov-dic 2016.

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