En este artículo continuamos analizando la sentencia de 22 de diciembre de 2022 (asuntos acumulados C-383/21 y C-384/21), en la que el TJUE se ha pronunciado sobre dos peticiones de decisión prejudicial, relativas a la interpretación de los apartados 3 y 4 del artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE, planteadas por el Consejo de Estado belga (actuando como Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) en el contexto de sendos litigios entre, por un lado, la empresa pública de vivienda (asunto C-383/21) y el municipio de Farciennes (asunto C-384/21) y, por otro lado, la empresa valona de vivienda, que anuló las decisiones del Consejo rector de la empresa pública de vivienda por las que aprobaba la contratación conjunta con el municipio de Farciennes y por las que decidía no convocar la licitación pública de servicios de inventario del amianto debido a la relación in house que unía a la empresa pública de vivienda con la intermunicipal para la gestión de estudios técnicos y económicos.
La segunda de las cuestiones prejudiciales hacía referencia a si el artículo 12, apartado 3, párrafo segundo, inciso i), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, para demostrar que un poder adjudicador ejerce, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control sobre la persona jurídica adjudicataria análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, el requisito previsto en dicha disposición, relativo a que un poder adjudicador esté representado en los órganos decisorios de la persona jurídica controlada, se cumple por el mero hecho de que forme parte del consejo rector de esa persona jurídica el representante de otro poder adjudicador que también forma parte del consejo rector del primer poder adjudicador, cuestión que el TJUE resuelve en sentido negativo.
Según el TJUE, dicha disposición exige que el poder adjudicador disponga de un miembro que actúe en calidad de representante en los órganos decisorios de la persona jurídica controlada, pudiendo dicho miembro, en su caso, representar también a otros poderes adjudicadores. En cambio, no resulta admisible que un miembro de esos órganos decisorios sólo actúe en calidad de representante de otro poder adjudicador y no del que controla a la persona jurídica adjudicataria.
Recordemos que la STJUE en el asunto Datenlotsen Informationssysteme[1] se refiere a una cuestión prejudicial referida a la adjudicación de un contrato sin incoación de un procedimiento de licitación bajo la adjudicación denominada ‘in house’ y en la que analiza específicamente el requisito de ‘control análogo’ y en la que el Tribunal falla que:
“El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que un contrato que tiene por objeto el suministro de productos celebrado entre, por una parte, una universidad que es una entidad adjudicadora y que en el ámbito de sus adquisiciones de productos y servicios está controlada por un Estado federado alemán y, por otra, una empresa de Derecho privado controlada por el Estado federal y los Estados federados alemanes, incluido el antedicho Estado federado, constituye un contrato público en el sentido de la referida disposición y debe, por tanto, estar sujeto a las reglas de adjudicación de contratos públicos previstas en la citada Directiva”,
Ya que en la adjudicación que realiza la Universidad adjudicadora a favor de Hochschul-Infomations-System GmbH (HIS), entidad adjudicataria, no existe el requisito de ‘control análogo’, porque la entidad adjudicadora y el adjudicatario no tienen entre sí una relación de control y no se ejerce un control sobre el adjudicatario que podría calificarse de análogo.
Otro supuesto lo conforma el caso Centro Hospitalar de Setúbal y SUCH[2], supuesto en el que un hospital público adjudica directamente un contrato de servicios (restaurante) a una asociación de derecho privado, de utilidad pública y sin ánimo de lucro en la que la mayoría de los socios está formada por entidades adjudicadoras y en que la minoría de socios está formada por entidades de Derecho privado que constituyen asociaciones caritativas sin ánimo de lucro, concluyendo el TJUE que no se trata de una operación ‘in house’, sino de un contrato público de servicios por lo que resulta de aplicación la Directiva 2004/18/CE ya que
“Cuando la entidad adjudicataria de un contrato público es una asociación de utilidad pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse ese contrato, cuenta entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo» [primero de los requisitos Teckal], establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la adjudicación de un contrato público pueda considerarse una operación «in house»”.
Se considerará también que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador, es lo que se conoce como ‘encomienda de gestión horizontal’[3].
Todo lo anterior se aplica también cuando la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, adjudica un contrato al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se adjudica el contrato, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no otorguen una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada[4].
El inciso ii) del artículo 12, apartado 3 de la Directiva 2014/24 exige, además, que cuando los poderes adjudicadores ejerzan un control conjunto sobre una persona jurídica se demuestre que dichos poderes pueden ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos perseguidos por la persona jurídica controlada y las decisiones significativas que ésta pueda adoptar.
Recuerda el Tribunal que la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 de los contratos públicos que cumplan los criterios establecidos, en particular en su artículo 12, apartado 3, resulta del reconocimiento de la libertad de los Estados miembros de prever que los poderes públicos puedan prestar determinados servicios por sí mismos y ejercer las funciones de servicio público que les han sido conferidas utilizando sus propios recursos. Y añade que no puede considerarse que un poder adjudicador utilice sus propios recursos y actúe por sí mismo cuando no pueda intervenir en los órganos decisorios de la persona jurídica a la que se adjudica el contrato público mediante un representante que actúe en nombre del propio poder adjudicador, así como, en su caso, en nombre de otros poderes adjudicadores, y, por consiguiente, la expresión de sus intereses en dichos órganos decisorios esté supeditada a que los mencionados intereses sean comunes a los que los demás poderes adjudicadores hagan valer en estos mediante sus propios representantes en esos órganos.
La tercera y cuartas cuestiones prejudiciales fueron resueltas al resolver las precedentes, por lo que el TJUE entra a resolver la quinta cuestión prejudicial, referida a si el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que queda excluido del ámbito de aplicación de dicha Directiva un contrato público por el que se encomiendan a un poder adjudicador funciones de servicio público que se inscriben en el marco de una relación de cooperación entre otros poderes adjudicadores. El TJUE resuelve que no queda excluido cuando, mediante el cumplimiento de tales funciones de servicio público, el poder adjudicador a quien se han encomendado las mismas no pretende alcanzar objetivos que comparta con los demás poderes adjudicadores, sino que se limita a contribuir a la consecución de objetivos que sólo esos otros poderes adjudicadores tienen en común.
Conforme al apartado 4 del referido artículo 12, un contrato público celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 cuando establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común. Asimismo, es necesario que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público y que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.
El contrato público de que se trate debe ser fruto de una cooperación efectiva entre poderes adjudicadores, que no necesariamente implica que deba existir una relación in house entre los mismos, sino que debe tener una dimensión intrínsecamente colaborativa que exige, para estar incluida en el ámbito de la Directiva, que la cooperación de que se trate tienda al logro de objetivos comunes a todos los poderes adjudicadores. Y ese objetivo común a todos los poderes adjudicadores no existe cuando, mediante el cumplimiento de sus funciones, en virtud del contrato público en cuestión, uno de los poderes adjudicadores no pretende alcanzar objetivos que comparta con los demás poderes adjudicadores, sino que se limita a contribuir a la consecución de objetivos que sólo esos otros poderes adjudicadores tienen en común.
[1] STJUE (Sala quinta), de 8 de mayo de 2014, asunto C-15/13.
[2] STJUE (Sala Quinta), de 19 de junio de 2014, asunto C-574/12.
[3] Interesa consultar las conclusiones y los razonamientos del apartado II del Informe de la Abogacía General de Estado de fecha 27 de enero de 2015 de la Abogada del Estado Marta Silva de Lapuerta (Ref.: A.G. ENTES PÚBLICOS 3/15 (R — 612015), en el que informa positivamente la posibilidad de utilizar lo dispuesto al efecto de la ‘encomienda de gestión horizontal’ por el artículo 12 de la Directiva 2014124/UE pese a no haberse efectuado su transposición.
[4] “La ya Sentencia de 17 de julio de 2008, asunto Comisión contra Italia, así como la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, asunto Sea Srl., o, recientemente, la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA, la participación privada, aun minoritaria, en el capital de una sociedad la inhabilita como medio propio o servicio técnico susceptible de recibir encargos de un poder adjudicador” en TEJEDOR BIELSA, J., “Algunas novedades sobre encargos de ejecución en las nuevas Directivas…” en el Blog de ‘espublico’. Disponible en: http://administracionpublica.com/novedades-ejecucion-directivas/. En este artículo se recogen además diversos comentarios a la excepción que contempla el artículo 12.1.c) de la Directiva 2014/24/UE, calificándola en definitiva como una “una vía de agua en un régimen que había sido laboriosamente construido”.
