Tras regular la financiación privada de la concesión en el contexto de la emisión de títulos por el concesionario, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) 2017 se refiere a la hipoteca de la concesión en el artículo 273 («objeto de la hipoteca de la concesión y pignoración de derechos»).
Este precepto empieza reconociendo que «las concesiones de obras con los bienes y derechos que lleven incorporados serán hipotecables conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria». «No se admitirá la hipoteca de concesiones de obras en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente».
Esta regulación concilia el legítimo derecho del contratista a obtener una rentabilidad de su inversión con el objetivo irrenunciable de la Administración de velar por el interés público cuando atribuye al particular a través de la institución de la concesión, por un tiempo determinado, la construcción y explotación de la obra pública.
Dentro de la financiación privada de las concesiones de obra pública, sobre la hipoteca de la concesión el Consejo de Estado justificó esta medida afirmando que las concesiones administrativas constituyen para el particular un derecho real administrativo que, como tal, goza de un valor patrimonial y por tanto ha de ser susceptible de tráfico jurídico privado (Informe 3375/2001). El artículo 334.10 del Código Civil califica como bienes inmuebles las concesiones administrativas sobre obras públicas. Los artículos 31 y 107.6 de la Ley Hipotecaria afirman que podrán hipotecarse las concesiones administrativas.
El mismo apartado 1 del artículo 273 LCSP establece el régimen de autorización del órgano de contratación, que es validado por ejemplo por la STSJ de Murcia 463/2014 de 12 de junio de 2014 confirmando la necesidad de la referida autorización (nos remitimos a su lectura). Este sistema se extiende igualmente a la transferencia de la concesión (Informe del Consejo de Estado 3375/2001, de 5 de diciembre de 2001).
En el artículo 274 de la LCSP 2017 se regulan los “derechos del acreedor hipotecario” protegiéndolo frente a posibles eventualidades. Puede aquel solicitar de la Administración un pronunciamiento sobre la existencia de un posible deterioro de la concesión si este se produjera. Además, en caso de resolución de la concesión por incumplimiento del concesionario el acreedor podrá subrogarse en su cumplimiento. Por otra parte, a falta de pago, el acreedor podrá solicitar a la Administración la asignación de parte de los ingresos de explotación de la concesión o de las cantidades que la Administración deba hacer efectivas al concesionario, o el otorgamiento del derecho a explotar durante un período de tiempo determinado las zonas complementarias de explotación comercial. No obstante, tampoco se trata de obligaciones que recaigan estrictamente sobre la Administración (STS 595/2017 de 4 de abril de 2017).
En el artículo 275 se regula la ejecución de la hipoteca. Es lógico entender que «el adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria quedará subrogado en la posición del concesionario, previa autorización administrativa, en los términos que se establecen en el apartado siguiente». Si la subasta quedara desierta la Administración concedente (si el acreedor hipotecario autorizado no opta por el ejercicio del derecho del artículo 671 de la LEC: adjudicación de los bienes por el 50 por ciento de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos) podrá acordar el secuestro o intervención de la concesión (artículo 263 de la LCSP 2017), tal como explica la STSJ 139/2017 de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 11 de julio de 2017.
