Incautación de Garantía Provisional en Baja "Temeraria" tras Ley 30/07 LCSP. Notificaciones por Fax

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Incautación de Garantía Provisional en Baja La Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de Junio de 2007 considera correcta la incautación de la garantía provisional constituida en la licitación de un contrato de ejecución de obras de urbanización, al no contestar ni justificar la empresa licitadora la baja temeraria pese al previo requerimiento de solicitud de información hecho por la entidad administrativa. Declarando además la validez de la utilización del fax para la realización de notificaciones administrativas. Hay que tener en cuenta que la fianza tiende a compensar a la Administración de lo que puede ser una alteración del proceso de adjudicación y en definitiva pretende evitar improvisaciones y actuaciones caprichosas frente a la Administración por parte de aquellos que desconocen lo costoso que resulta tramitar un procedimiento administrativo y cada una de las incidencias que en el mismo se plantean. Es una simple cuestión de respeto del trabajo ajeno. De la lectura de la Sentencia deducimos un consejo: al notificar al adjudicatario incurso en baja temeraria que debe justificar los motivos de dicha baja y que a pesar de ella puede cumplir el contrato a satisfacción de la administración es conveniente indicarle también que "La falta de contestación o la renuncia a la oferta presentada o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición con los efectos que establece el artículo 35.2 del TRLCAP (incautación de la garantía provisional) según lo establecido en el artículo 62.2 del Real Decreto 1098/2001 que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos. En este mismo sentido, ante la inminente entrada en vigor de la nueva legislación sobre contratos, referimos que el artículo 91 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público dispone que la garantía provisional será incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación. Así pues, la doctrina que comentamos en esta Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de Junio de 2007 tiene plena aplicación también con la nueva Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público.

Partiendo de que se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, el recurso de apelación se interpone contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal «…y Desestimo el Presente Recurso Contencioso Administrativo… que Acuerda la Incautación de la Garantía Provisional Constituida…, presentada por la Recurrente en la Licitación del Contrato de Ejecución de las Obras de Urbanización…»

En el Fundamento Tercero de la sentencia apelada, se razona «…Con respecto a la primera cuestión se sostiene que la notificación se cursó a un fax indebido, extremo que no debe ser acogido en tanto que al fax al que se remite correspondía a la empresa contratante, y no es negado que fuese un fax propio de la misma y recogido en los documentos de la proposición, sin que fuese posible a la Administración dirigir la notificación al fax designado en la oferta económica toda vez que tenía un número incorrecto y por lo tanto resultaba imposible el dirigir a dicho número la notificación respectiva. La actuación de la administración entonces de dirigir el requerimiento al número de fax propio de la empresa concursante y que aparece recogido en los sobres de sus propuestas (…) es razonable y ajustada a derecho y conforme con el artículo 59.1 de la Ley 30/92. La acreditación de que el acto administrativo llega a conocimiento del destinatario corresponde hacerlo a la Administración en el propio expediente administrativo. Y esta acreditación se ha realizado correctamente desde el momento en que en dicho expediente consta que… se remitió el fax indicado a la demandante, uniéndose el reporte que justifica la corrección de la transmisión y su recepción por OHL Presidencia fax (…), haciendo referencia este último documento al asunto "interesando justificación oferta de licitación del contrato de ejecución de las obras de urbanización…" (…) Se deduce así que el fax fue recibido…»

En el Fundamento Jurídico Cuarto se recoge «El artículo 35.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que la garantía provisional "será… incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación", respondiendo aquella del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación, según señala el artículo 43.1 de la misma Ley.»

Notificada la citada sentencia por la parte demandante se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite. El Abogado del Estado se opuso al recurso apelación. Finalmente se señaló día para votación y fallo.

El recurso de apelación se fundamenta en las siguientes razones: a) una vez que se declara la oferta en presunta temeridad se ha de conferir un plazo de tres días para justificar la oferta y una comunicación tan importante, de la que se pretende deducir nada menos que la incautación de una fianza, se lleva a cabo por medio de un fax que en absoluto da fe del contenido del acto que se notifica con clara vulneración del artículo 59 y concordantes de la Ley 30/92; b) el fundamento de la incautación estriba en el mantenimiento de la seriedad de la oferta pero la incautación está prevista para la empresa que resulta adjudicataria provisionalmente y, posteriormente y sin justificación alguna, retira su oferta sin que pueda aplicarse analógicamente al que no contesta a la solicitud de información tras una inicialmente baja temeraria. Se añade en el recurso que además es necesario que se hayan producido perjuicios reales a la Administración, contemplándose, asimismo, la posibilidad de la moderación de la fianza en atención a las circunstancias concurrentes.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación al considerar que del tenor literal del artículo 35 de la Ley de Contratos se deduce que la garantía provisional puede no sólo ser retenida provisionalmente a las empresas que se encuentran incursas en presunción de temeridad o presenten bajas temerarias sino también la incautación a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación y la sentencia de instancia considera que se retira injustificadamente una oferta cuando está incursa en baja temeraria, conforme al artículo 83.3 de la Ley, interpretación que se ve corroborada por la jurisprudencia que se cita en la sentencia impugnada.

De esta manera, el Tribunal considera que procede despejar, en primer lugar, si la comunicación remitida por la Administración a la entidad apelante a través de un fax vulnera el artículo 59 de la Ley 30/92, como mantiene la parte apelante:

El artículo 59.1, anteriormente citado, pauta "las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado". Requisitos todos ellos que pueden cumplirse utilizando como medio de notificación el fax, como recogen las SSTS de 12 y 30 de noviembre de 1999. En el presente caso, como se indica en la sentencia de instancia, consta que con fecha… se remitió el fax a la demandante, uniéndose el reporte que justifica la corrección de la transmisión y su recepción por la entidad apelante con dos páginas, remitiendo el documento en el que se hace referencia a lo sustancial del acuerdo de la mesa de contratación "interesando justificación oferta de licitación de contrato de ejecución de las obras de urbanización…", y también se indica "La falta de contestación o la renuncia a la oferta presentada o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición con los efectos que establece el artículo 35.2 del TRLCAP (incautación de la garantía provisional)". El testigo propuesto por la parte actora, jefe de servicio de ofertas de la empresa apelante, reconoció que las relaciones con el ente público demandado se solían hacer mediante fax y que el fax remitido fue recibido en la empresa, si bien añade que sólo llegó la carátula en la que figuraba que se remitían dos páginas. Ahora bien, haciendo nuestros los argumentos de la sentencia de instancia respecto a la acreditación de la recepción del fax, la declaración de un alto cargo de la empresa recurrente no es suficiente para desvirtuar la precisa constancia documental obrante en el procedimiento respecto a la remisión y recepción del fax compuesto por dos páginas que contenía una referencia suficiente del acuerdo de la mesa de contratación, por lo que debe decaer este motivo de impugnación.

Decaído el anterior motivo de impugnación, procede resolver la cuestión de fondo planteada en el recurso: la procedencia o no de la incautación de la fianza:

La garantía provisional, conforme al artículo 43.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, responderá del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación y de la proposición del adjudicatario hasta la formalización del contrato, es decir, la finalidad de la garantía provisional es asegurar la seriedad de la participación en el procedimiento de contratación con el mantenimiento de las ofertas por los licitadores en su conjunto, además de la del adjudicatario provisional, y su objeto es la cobertura del riesgo de no mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación y de la proposición del adjudicatario hasta la formalización del contrato. Por ello, la devolución de la fianza provisional a los interesados, según el artículo 35.2 del citado texto legal, será inmediatamente después de la propuesta de adjudicación del contrato o de la adjudicación, salvo: – al empresario incluido en la propuesta de adjudicación o en la adjudicación, y – la incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.

En el presente caso, la recurrente no contestó ni justificó la baja temeraria, pese al previo requerimiento de solicitud de información hecho por la entidad demandada, como pauta el artículo 83.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de forma que tal falta de contestación a la solicitud de información, a que se refiere el precepto anteriormente citado, según lo establecido en el artículo 62.2 del Real Decreto 1098/2001 que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos, "…tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición."

Siendo así, y haciendo nuestros los argumentos de la sentencia de instancia no cabe sino considerar ajustada derecho la incautación de la fianza por aplicación del artículo 35.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 62.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos, sin que proceda la modulación económica reclamada. La recurrente argumenta que, en todo caso, se debe modular la incautación de la fianza en función de las circunstancias concurrentes, la inexistencia de perjuicio económico, apoyando tal argumento en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de mayo de 2004. Sin embargo la citada sentencia no estudia ni resuelve la modulación económica de la fianza sino que se pronuncia en el sentido de que la empresa licitadora no había retirado su oferta sino que había solicitado que se la excluyese del concurso y la Administración no había contestado a tal solicitud ni se había pronunciado sobre la improcedencia de tal exclusión, considerando, por ello, que no había razones para la incautación de una parte de la fianza, como había realizado la Administración. En cuanto a la inexistencia de perjuicio para la Administración, hay que tener en cuenta que la fianza tiende a compensar a la Administración de lo que puede ser una alteración del proceso de adjudicación bien por presentación de ofertas con bajas temerarias, retirada de ofertas etc., perjuicios de difícil evaluación por lo que la misma se realiza a priori partiendo de criterios objetivos y con independencia de otros daños indemnizables imputables al contratista o, en otros casos, a la Administración.

Consecuentemente con lo anteriormente razonado, la Audiencia Nacional desestima el recurso de apelación contra sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que confirma la incautación de la garantía provisional constituida en la licitación de un contrato de ejecución de obras de urbanización.

Adaptando lo dicho a la nueva legislación de Contratos, el artículo 136 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público se refiere a las ofertas con valores anormales o desproporcionados, de la siguiente manera: “1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado. 2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales. 3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada. 4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, acordará la adjudicación provisional a favor de la siguiente proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior, que se estime puede ser cumplida a satisfacción de la Administración y que no sea considerada anormal o desproporcionada”.

Y el artículo 91 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público al referirse a la exigencia y régimen de la garantía provisional añade: “1. Considerando las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación provisional del contrato… 4. La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación definitiva del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al adjudicatario hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación…”

Así pues, la doctrina que comentamos en esta Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de Junio de 2007 tiene plena aplicación también con la nueva Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público.

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Mª Esperanza Serrano Ferrer es Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza en el año 1995 y Secretaria-Interventora de Administración Local desde 2002. Ha prestado servicios en el Ayuntamiento de Torrente de Cinca (Huesca) y en la actualidad desarrolla sus funciones en el Ayuntamiento de Villanueva de Gállego (Zaragoza). Está especializada en Derecho Local de Aragón.

1 Comentario

  1. A esto lo llamo robo a mano armada. Las armas, la ley que se inventa la propia administración para poder robar.
    Vamos a ver, si una empresa se equivoca al hacer sus calculos económicos en una oferta (recordemos que los errores existen) ¿como puede ser que si deciden retirarse por no poder cumplir con el contrato, asumiendo su error se les incaute la garantía?. Por mucho que lo digan las leyes, los primeros en comunicar que el contrato no se puede realizar por valores desproporcionados o anormales es la Administración. Entonces, ¿que debe hacer la empresa, justificar lo injustificable, y tirar con lo que sea?. Vamos, no es que yo quiera defender a las empresas privadas, pero me parece que a ellas, también les supune un gasto fuerte poder participar en concurcos públicos, ya que tienen que reunir con ciertos requisitos económicos y técnicos. No creo que ninguna empresa se presente a un concurso por capricho, aportando un trabajo, una garantía provisional y unos trabajos de estudios económicos y labor administrativa solo para jugar. Bastante tienen ya con no poder participar y verse excluídos de un concurso como para encima tener que perder dinero por nada. Eso sin contar con las posibles represarias hacia el personal que se equivocó al hacer la oferta económica.
    Esta ley no protege a nadie.

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