En teoría, la distinción entre instrucciones y reglamentos es meridiana, pues se trata de actos de naturaleza jurídica bien diversa. A partir del art. 6.1 Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (como antes el artículo 21 de la anterior Ley 30/1992), el cual atribuye a los órganos administrativos la potestad para dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio, el Tribunal Supremo (SSTS de 31 de enero de 2018, RCA 2289/2016; 29 de abril de 2021, RCA 7190/2019; de 19 de abril de 2022, RCA 443/2021, entre otras) ha señalado:
«hay que distinguir las normas reglamentarias de las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de auto-organización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de «dirigir la actividad» interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, ni trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos».
Y, en términos similares, la misma Sala 3ª del Tribunal Supremo (sentencia 15 de diciembre de 2022, RCA 8701/2021) ha declarado: “Las instrucciones, circulares u órdenes de servicio son las que los superiores jerárquicos de las Administraciones dirigen a sus inferiores en uso de su potestad de auto-organización. Sus destinatarios son los funcionarios o los órganos administrativos inferiores, sin que vinculen a terceros ajenos al ámbito administrativo y su finalidad no es otra que la de dar pautas interpretativas para la aplicación de las normas a fin de garantizar una unidad de actuación, o aclarar algún concepto oscuro, sin que quepa rebasar el ámbito de la norma que interpreta. No tienen carácter normativo, ni son el resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria”.
Sin embargo, a pesar la teórica claridad de la distinción, con cierta frecuencia se suscita la impugnación jurisdiccional de actos denominados «instrucciones», alegándose que, bajo tal forma, enmascaran verdaderas disposiciones reglamentarias. Y para discernir cuándo una instrucción se excede de su ámbito propio y contiene verdaderas disposiciones de naturaleza reglamentaria, la jurisprudencia suministra algunas pautas.
De entrada, es claro que para determinar la naturaleza de una norma reglamentaria debe prescindirse de la denominación que se haya dado al acto, puesto que las instituciones tienen la naturaleza que se corresponde con su contenido, con independencia de la denominación que se le haya dado (STS de 31 de enero de 2018, RCA 2289/2016; STS de 29 de abril de 2021, RCA 7190/2019).
Asimismo, la jurisprudencia tiene establecido que «el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión» (STS de 7 de junio de 2006, RCA 3837/2000); STS de 19 de julio de 2007, RCA 7559/2002).
Por tanto, es preciso analizar el contenido de las disposiciones del acto en cuestión para desentrañar su verdadera naturaleza a partir de la idea de «innovación», lo que ciertamente comporta una labor casuística, en ocasiones con resultados harto aleatorios en las resoluciones jurisdiccionales. Y para ilustrar esta dificultad sirvan dos ejemplos recientes.
En primer lugar, cabe destacar la STSJ Andalucía (Granada) 949/2023, de 27 de abril, recurso 27/2021, en la que se enjuicia la Instrucción interpretativa de la altura de edificación señalada en el Plan General de Ordenación Urbanística de Roquetas de Mar, aprobada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Roquetas de Mar de 9 de noviembre de 2020, y publicada en el BOP de Almería de 23 de noviembre de 2020.
La Instrucción pretendía resolver la cuestión de si era lícita la edificación sin alcanzar la altura máxima establecida en el PGOU o si, en su literalidad, debía edificarse hasta la altura máxima para lograr la armonización de la edificación con la manzana, inclinándose la Instrucción por esta segunda interpretación. Ahora bien, la Sala señaló que no existe en la normativa del PGOU una determinación de altura mínima, ni exigencia de que esta sea equiparada a la altura máxima, tal como pretendió la Instrucción. Por tanto, si el PGOU dejó libertad en cuanto a la altura mínima no puede imponerse por vía de Instrucción una determinación distinta. En este caso, en mi opinión, era claro el efecto directo de la instrucción sobre la esfera de los terceros, a los que se limitaban sus facultades de elección y, por ello, era indudable su carácter normativo.
En segundo lugar, cabe citar la STSJ Madrid 210/2023, de 14 de abril (recurso 441/2021) en la que se resuelve la impugnación de la Orden 899/2021, de 29 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad, por la que se dictan instrucciones generales sobre la innecesariedad de someter algunas actuaciones en suelo no urbanizable de protección al procedimiento de calificación urbanística, y ello con el fin de agilizar y facilitar la implantación de actividades propias del medio rural. Debe significarse que esta instrucción se aprobó en ejercicio de la competencia que la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, atribuyó (art. 31.2) al Consejero competente en materia de ordenación urbanística para aprobar, mediante Orden, Instrucciones técnicas, instrucción que fue publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 30 de abril de 2021.
Según el Tribunal, en este caso no nos encontramos ante una instrucción u orden de servicio que un superior jerárquico de la Administración dirija a sus inferiores en uso de su potestad de auto-organización. Por el contrario, vincula a terceros ajenos al ámbito administrativo: no sólo las corporaciones locales, sino también a los propietarios de terrenos que pretendan llevar a cabo un uso que la citada disposición considera exenta de calificación urbanística. «En definitiva, no es una interpretación para uso exclusivo interno, por cuanto tiene incidencia y vinculación para terceros administrados». (…) «En efecto, si se examina el contenido de la Orden impugnada, al establecer toda una serie de actuaciones exentas de la calificación urbanística, se comprueba claramente que los destinatarios de la misma no son los órganos jerárquicamente dependientes, sino que por el contrario, sus disposiciones están dirigidas a la colectividad, que en este caso son tanto los órganos de las entidades locales de la Comunidad de Madrid como los propietarios y usuarios de los suelos en los que se desarrollan estas actividades». (…) «Existe una clara vocación de generalidad en la disposición impugnada».
En este caso el tribunal parece centrarse, no ya en la naturaleza innovadora o no del acto, sino en el alcance de la instrucción. Sin embargo, en mi opinión, la vinculación a las corporaciones locales a la Instrucción, evidentemente ajenas al principio jerárquico, debió entenderse cubierta por la específica atribución legal prevista en la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid. Y, respecto a los propietarios, a diferencia del caso anterior, en esta Instrucción no se limitaban sus derechos (más bien al contrario). Sin embargo, entiendo que el fallo era correcto porque la instrucción sí afectaba a terceros: al excluir el procedimiento de calificación urbanística se impedía la posible participación de terceros más allá de lo previsto en la ley.
Pero, además, en mi opinión, en ambos casos existía un elemento que apoyaba el carácter normativo de ambas instrucciones y que no se suele tener en cuenta: su publicación no en cualquier medio, sino precisamente en el diario oficial correspondiente a la autoridad que las dictó, pues esta publicación oficial otorgaba a los actos una indudable apariencia de norma reglamentaria. Con ello no quiero decir que la publicación oficial de la instrucción (ciertamente permitida por el art. 6.2 LRJSP) comporte, por sí sola, que el acto en cuestión adquiera carácter normativo, con independencia de su contenido, pero sí defiendo que tal publicación concede a la instrucción una apariencia normativa y una vocación de eficacia general, más allá del ámbito interno, que refuerza la posible naturaleza normativa de sus disposiciones.
