A efectos de la revisión excepcional de precios, el Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, condiciona en su artículo 7 el reconocimiento de la revisión excepcional de precios a que el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, considerándose que existe tal impacto cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en el periodo, siempre posterior al 1 de enero de 2021 y que no podrá ser inferior a doce ni superior a veinticuatro meses, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período.
Este precepto, debemos tener en cuenta, tiene carácter de legislación básica, al haber sido dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución Española, conforme dispone la D.F. 1ª del Real Decreto-Ley 3/2022.
El artículo 7 del Real Decreto-Ley 3/2022 ha sido objeto de interpretación en el Informe 45/22 de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Estado (JCCPE), que resuelve una consulta, planteada por el Presidente de la Diputación Provincial de Alicante, relativa a una posible contradicción entre los artículos 7 y 8 del Real Decreto-Ley 3/2022, entre la fórmula establecida para el cálculo del 5 % a los efectos de determinar el derecho a la indemnización (artículo 7) y la que se refiere al cálculo de la cuantía resultante de la revisión excepcional (artículo 8), pues el artículo 8 únicamente menciona el elemento de coste correspondiente a energía, sin mencionar a los demás materiales no incluidos en el ámbito del artículo 7.
Además, plantea la consulta la duda sobre si, cumplidos los requisitos para que pueda operar la revisión excepcional de precios, el importe a revisar es el existente desde la primera certificación del contrato correspondiente (con el límite máximo del 1 de enero de 2021), o, por el contrario, sería aplicable desde el momento en que la certificación pone de manifiesto el exceso del 5%, no siendo revisables las anteriores certificaciones que no cumplen con el requisito de superar el susodicho 5%.
Y la JCCPE concluye que mientras en el artículo 7, para el cálculo del 5 % a los efectos de determinar el derecho a la revisión excepcional, hay que excluir de la fórmula los materiales distintos a los incluidos expresamente a estos efectos, en el artículo 8, en lo que se refiere al cálculo de la cuantía resultante de la revisión excepcional, sólo hay que excluir el término de la energía. Y en ambos casos ha de considerarse todo el periodo de tiempo determinado por el contratista en su solicitud, siempre posterior al 1 de enero de 2021 y que no podrá ser inferior a doce ni superior a veinticuatro meses (salvo que el contrato tuviera una duración inferior a doce meses), y no únicamente las certificaciones concretas en las que se produce un incremento superior al 5 %.
También se pronuncia la JCCPE sobre un aspecto fundamental en la práctica, que es el relativo a cómo ha de interpretarse el límite del 5% que el artículo 7 del Real Decreto-Ley 3/2022 establece para que pueda operar la revisión excepcional de precios y señala que los incrementos de precio a considerar son únicamente los que se refieren a los materiales siderúrgicos, bituminosos, aluminio o cobre y los incluidos por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública – lo que tuvo lugar por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública 1070/2022, de 8 de noviembre -, pero se excluye expresamente, en todo caso, la variación del precio de la energía.
Ahora bien, para que opere la revisión excepcional de precios, ¿es necesario que opere respecto al conjunto de todos ellos el incremento del 5% o basta con que lo haga respecto de cada uno de los materiales individualmente considerados? El informe de la JCCPE parece seguir este último criterio, pues cuando habla del cálculo del incremento se refiere a los materiales a tener en cuenta sin advertir que cada tipología haya de superar ese 5%.
Y también empieza a haber pronunciamientos judiciales respecto a esta cuestión, como es el caso del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Burgos[1], que entiende que tanto la interpretación literal como la lógica llevan a acoger esa interpretación, pues “carecería de sentido el que en un supuesto en el que sólo uno de los componentes excediera ya de ese límite del 5% se admitiera esa revisión, y sin embargo en otros casos en que aisladamente cada uno de esos cuatro componentes tuviera un incremento del 4,5% o incluso del 4,9 (por ejemplo) no se permitiera esa revisión, cuando en realidad el incremento acumulado sería forzosamente muy superior”.
No podemos menos que elogiar este pronunciamiento judicial por cuanto abre la vía a que un mayor número de solicitudes de revisión excepcional de precios cumplan con el requisito de superar ese 5%. Debemos recordar que la viabilidad de una pretensión de reconocimiento de revisión excepcional de precios debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Tratarse de un contrato público de obras.
- Adjudicado por una entidad que forme parte del sector público estatal.
- Encontrarse en ejecución a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2022, en virtud de la ampliación del plazo de la misma.
- Sin que se hubiera aprobado por el órgano de contratación la certificación final de obras.
- Que, aplicando la fórmula que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, exceda del 5% del importe certificado del contrato para el periodo determinado objeto de revisión en relación con alguno de los materiales siderúrgicos, bituminosos, aluminio o cobre, o los incluidos en Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública 1070/2022, de 8 de noviembre.
El fulgor con el que este Real Decreto-Ley fue publicado ha ido desinflándose a medida que ha ido siendo objeto de distintas lecturas e interpretaciones, pues finalmente no ha beneficiado a tantos contratistas de obras como se publicitaba en un principio ni tampoco en las cantidades suficientes como para paliar los desequilibrios económicos que con él se pretendían. Amén de haber dejado fuera de esta prerrogativa a contratistas de servicios y suministros, pese a la enésima y de momento última modificación de la Ley de Contratos llevada a cabo por la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales, que da una nueva redacción al apartado 2 del artículo 103 LCSP, sobre revisión de precios, con el fin de hacer está más viable y aplicable y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, que modifica la letra b) del apartado 1 del artículo 71 LCSP, sobre prohibiciones para contratar con el fin de deshacer el desaguisado que anteriormente había realizado la modificación de este mismo precepto por la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.
[1] El abogado de la parte actora fue Carlos Melón Pardo.
