Tal cual expliqué en mi comentario “De delirios normativos, contratos e incumplimientos culpables”, “la resolución de contratos por causa imputable al contratista es uno de los escasos remedios con que la administración cuenta, pese a sus teóricamente muchas prerrogativas, para resolver, con daños para los intereses generales, el bloqueo frecuentemente deliberado de la ejecución de contratos de toda índole”, remedio que, de prosperar la posición de la Junta Consultiva estatal acerca del momento al que había de referirse la firmeza que permite imponer la prohibición de contratar en su Informe 17/2012, de 18 de abril, que remite a sede judicial, manifiestamente contrario al de la Sentencia del Tribunal Supremo 8644/2006, de 13 de diciembre, que remite a sede administrativa,
La cuestión ha quedado zanjada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la línea apuntada por el Tribunal Supremo y frente al criterio de la Junta estatal, en su reciente Sentencia de 19 de junio de 2019 (asunto C-41/18) donde afirma la posibilidad del poder adjudicador de considerar insuficiente la justificación, y de excluir al licitador no fiable aún pendiente recurso judicial, afirmando la incompatibilidad de una legislación que lo impida, al fallar que “el artículo 57, apartado 4, letras c) y g), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la impugnación en vía judicial de la decisión de resolver un contrato público adoptada por una entidad adjudicadora a causa de deficiencias significativas puestas de manifiesto en su ejecución impide a la entidad adjudicadora que convoca una nueva licitación realizar en la fase de selección de los licitadores cualquier valoración sobre la fiabilidad del operador afectado por la resolución del mencionado contrato público”. Es suficiente, pues, la firmeza en vía administrativa.
Frente al criterio del órgano de contratación, que consideró que, pendiente la impugnación de la resolución por incumplimiento culpable, no podía excluir al licitador afectado por la misma, “según el tribunal remitente, de manera recíproca, los principios de proporcionalidad y de efectividad deben excluir todo automatismo en lo que atañe a la imposibilidad de excluir a un operador económico de una licitación. Por consiguiente, el artículo 80, apartado 5, del Código de Contratos Públicos, al impedir que el poder adjudicador realice una valoración motivada acerca de la gravedad de la falta profesional que haya dado lugar a la resolución de un contrato anterior por el hecho de que la resolución de dicho contrato haya sido impugnada ante la jurisdicción civil, vulnera los mencionados principios y, por tanto, resulta contrario a la Directiva 2014/24. En efecto, concluye el tribunal remitente, el artículo 57, apartado 4, letra g), de dicha Directiva en modo alguno exige que se haya declarado con carácter definitivo —y, por tanto, en vía judicial— la responsabilidad del adjudicatario” (párrafo 16º). El Tribunal de Justicia considera que “a tenor del artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24, ≪los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por si mismos o a petición de los Estados miembros, en [las] situaciones [contempladas en esta disposición]≫. Así pues, de la redacción del citado artículo resulta que la tarea de valorar si un operador económico debe ser excluido de un procedimiento de licitación se encomienda a los poderes adjudicadoras, y no a los órganos judiciales nacionales” (párrafo 28º). Por ello, y entre otras consideraciones, a juicio del Tribunal, “como se ha señalado en el apartado 28 de la presente sentencia, de la redacción del artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 resulta que fue voluntad del legislador de la Unión encomendar al poder adjudicador —y solamente a el— la tarea de apreciar, en la fase de selección de los licitadores, si un candidato o un licitador debe quedar excluido de un procedimiento de licitación” (párrafo 34º). Y ello, además, porque, admitir la suspensión de tal facultad del poder adjudicador por la pendencia de un recurso judicial, “una norma como la contenida en el artículo 80, apartado 5, letra c), del Código de Contratos Públicos no incita manifiestamente a un adjudicatario frente al que se haya adoptado la decisión de resolver un contrato publico anterior a adoptar medidas correctoras. Por tanto, una norma de este tipo puede resultar contraria a las prescripciones del artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24” (párrafo 39º).
De este modo, se desautoriza el criterio de la Junta estatal, que consideré en mi comentario anterior, además de discordante con la jurisprudencia, gravemente lesivo para los intereses generales, contradictorio con la regulación de las prohibiciones de contratar en la legislación de contratos del sector público y contradictorio con la normativa y la práctica del Ministerio de Hacienda, la Agencia estatal de Administración Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social para la emisión de certificaciones de estar al corriente del pago. La existencia de una resolución por incumplimiento culpable que, además, según exige la jurisprudencia, ha de ser doloso con manifiesta mala fe, recibe de este modo una respuesta equilibrada, que permite al órgano de contratación cuestionar la fiabilidad del contratista y excluirle de ulteriores procedimientos de contratación.
En este contexto, tal cual precisa expresamente el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 19 de junio de 2019 (párrafos 39º a 41º) habrá que interpretar en lo sucesivo, también, la incidencia que la aplicación de programas de cumplimiento normativo, entre otras cuestiones, puede tener para impedir la aplicación de prohibiciones de contratar (arts. 57.6 DC y 72.5 LCSP). Establece la normativa básica estatal que “no procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a)” (art. 72.5, segundo párrafo, LCSP). Es más, aun impuesta, prevé la misma norma estatal que “la prohibición de contratar, así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos a que se refiere el párrafo anterior. El órgano competente para conocer de la citada revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar” (art. 72.5, tercer párrafo, LCSP).
No resultaba equilibrada una interpretación, como ha puesto de manifiesto el Tribunal de Justicia, conforme a la cual la imposición de grandes cargas procedimentales para que la administración, conforme al principio de autotutela, pueda reaccionar frente a incumplimientos contractuales culpables o prácticas colusorias dolosas y declarar la prohibición de contratar, quedaba contrarrestada, más allá de lo previsto en la normativa europea, abriendo una vía expedita para que eluda el contratista la prohibición de contratar. Los categóricos términos de la normativa básica estatal, que acaso con la salvedad de la exigencia de que las medidas adoptadas por el contratista han de ser ”apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas” inducen a pensar en el carácter reglado de la disposición, deben reinterpretarse de acuerdo con la normativa europea, que prevé un procedimiento contradictorio para que el contratista pueda “presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación” (art. 57.6, primer párrafo, DC). Es en el marco de esa actuación del contratista para demostrar su fiabilidad donde la norma europea prevé que “a tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas” y que, a la vista de todo ello, “las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión” (art. 57.6, segundo y tercer párrafo, DC). Nada de automatismo y sí mucho de contradicción, exigiendo a diferencia de la norma española colaboración activa del incurso en causa de prohibición, luce en la norma europea, mucho más equilibrada que la norma básica.
