Incumplimientos anteriores del contratista y nuevas licitaciones

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Nápoles

Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos reafirma en la idea de los prudentes matices que han de atenderse ante la cada vez más barroca normativa de contratación pública. Y, sobre todo a mi juicio, en las facultades de decisión de las Administraciones Públicas. Se conoció el pasado 19 de junio y tiene como numero de asunto c-41/18.

Algunos leves trazos permiten ofrecer un bosquejo del conflicto. El Ayuntamiento de Nápoles convocó un concurso con el fin de adjudicar la prestación del servicio de comedor escolar durante el curso 2017/2018 asignando lotes a los distritos municipales. Entre los licitadores se presentó -y fue admitida- la mercantil Sirio que ya había prestado ese servicio durante parte del curso anterior. Sólo durante unos meses porque la Administración había resuelto el contrato al acreditar, tras una intoxicación alimentaria, la presencia de bacterias coliformes en los alimentos que se habían servido.

Tal admisión fue discutida por otra sociedad, que recurrió ante los Tribunales de Justicia. Entendía esa mercantil que la legislación italiana contrariaba las previsiones de las Directivas que, recordemos, atribuye a los órganos de contratación facultades suficientes para demostrar y, en consecuencia, excluir de los procedimientos de licitación a aquellos contratistas que, a los efectos que ahora nos interesan, hubieran incurrido en comportamientos generadores de recelo sobre su fiabilidad o en actuaciones deficientes que hubieran originado la resolución de otro contrato.

Al leer la precisa regulación contenida en el código italiano de contratos públicos se advierte, sin embargo, un matiz. A saber: que la resolución de un contrato previo se hubiera impugnado. En ese caso, se priva de las facultades de exclusión al órgano de contratación. Es probable que el legislador italiano considerara al redactar tal previsión que pesaba más, en esa balanza de ponderación de intereses jurídicos, el derecho de los empresarios a participar en las licitaciones administrativas y las garantías ofrecidas en un proceso judicial que las facultades de la Administración para valorar la solvencia y fiabilidad de los contratistas que ya han defraudado las expectativas de otros contratos previos. De ahí que, en el procedimiento que tramitaba el Ayuntamiento de Nápoles, se admitiera de manera automática a la empresa Sirio, pues el conflicto sobre la validez de la anterior resolución pendía ante los Tribunales.

Ante las dudas puestas de manifiesto en el proceso contencioso, los Tribunales italianos elevaron una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión que ha dado su parecer en la sentencia de la que me hago ahora eco.

Y que, de manera resumida, contiene las siguientes precisiones. El Tribunal de Luxemburgo recuerda que la nueva regulación europea deja menos margen de apreciación a la hora de incorporar esas previsiones al Derecho nacional. Las Directivas de contratación van encorsetando cada vez más la normativa de contratación pública. En concreto, por lo que afecta al conflicto planteado, la Directiva atribuye las facultades de admisión o exclusión de los licitadores a los órganos de contratación. Tienen esa responsabilidad. La legislación nacional no puede limitar o condicionar esas facultades de tal modo que llegue a anularlas y traspasarlas a los Tribunales de Justicia.

Junto a este argumento, apunta también el Tribunal a que se está impidiendo la adopción de nuevas medidas correctoras por los contratistas con el fin de evitar los incumplimientos y deficiencias previas, a que se está privando de analizar la voluntad de rectificación en el procedimiento de contratación.

Esas consideraciones son las que llevan a declarar la incompatibilidad de la normativa italiana con las previsiones y el espíritu de la Directiva europea.

Desconozco qué ha ocurrido durante todo este curso escolar en los comedores de Nápoles, pues, al no haberse adoptado ninguna medida cautelar, entiendo que la empresa Sirio ha estado prestando los servicios en los lotes adjudicados. Incluida la preocupación de padres y profesores.

Sin embargo, considero relevante que el Tribunal de Luxemburgo recuerde las facultades de las Administraciones públicas. No ha de caerse en la debilidad de que, como toda actuación pública puede ser objeto de control judicial, se minore el ámbito de decisión administrativa y sean los Tribunales quienes hayan de decidir. Estos habrán de decir la última palabra, pero no decidir toda situación. Son las autoridades y los órganos administrativos los que deben actuar y administrar los intereses públicos.

Otra cosa conduciría a una Administración jibarizada, con una menguante voluntad, lo que alteraría el necesario equilibrio de distribución de poderes y funciones propio de nuestra sociedad.

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