La frustrada flexibilidad en España de los servicios jurídicos promovida por la normativa europea

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España UE

Los servicios jurídicos se encontraban incluidos, sin exclusiones ni duda alguna conforme a la anterior ley española de contratos del sector público, dentro del ámbito de la normativa y estatal. No sólo ni la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, ni el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, excluyeron los servicios jurídicos de su ámbito, sino que, más bien al contrario, contemplaron su explícita inclusión, tal cual se desprendía del artículo 10 y el anexo II de la segunda. Resultan concluyentes, entre otros, los Informes 30/2012, de 7 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas sobre “Calificación jurídica de los contratos entre el ayuntamiento y un abogado” y 14/2016, de 20 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre “régimen de los contratos de servicios jurídicos”.

La más reciente normativa europea y española ha alterado la situación. Así, a día de hoy en España determinados servicios jurídicos no están sujetos a regulación armonizada pero sí, en plenitud, a la normativa básica y aragonesa de contratación del sector público. La normativa europea los excluyó de su ámbito por las razones expresas en el considerando 25 DC:

“Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados, deben ser prestados por notarios o guardan relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre, por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

Coherentemente, el artículo 10.c) DC estableció lo siguiente:

“La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para: d) cualquiera de los siguientes servicios jurídicos: i) representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo (25) en: — un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o —un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales; ii) asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el inciso i) de la presente letra, o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE; iii) servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario; iv) servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional en el Estado miembro en cuestión o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales; v) otros servicios jurídicos que en el Estado miembro de que se trate estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público”.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de junio de 2019 (C-264/18), suscitada cuestión prejudicial respecto de las letras c) y d), incisos i), ii) y v) del artículo 10 DC por posible infracción de los principios de igualdad de trato y subsidiariedad, para descartar infracción del principio de igualdad de trato, concluye afirmando que “el artículo 10, letra d), incisos i) y ii), de la Directiva 2014/24 no excluye todos los servicios que puede prestar un abogado en beneficio de un poder adjudicador del ámbito de aplicación de la citada Directiva, sino únicamente la representación legal de su cliente en un procedimiento ante una instancia internacional de arbitraje o de conciliación, ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro o de un tercer país y ante los órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales, así como también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicho procedimiento o ante la eventualidad de este. Tales servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad” (párrafo 35). Sobre tales bases, considera el Tribunal de Justicia que “por un lado, esa relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la libre elección de su defensor y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse” (párrafo 36) y, por otro lado, la confidencialidad de la relación entre el abogado y su cliente, cuyo objeto consiste, particularmente en las circunstancias descritas en el apartado 35 de la presente sentencia, tanto en salvaguardar el pleno ejercicio de los derechos de la defensa de los justiciables como en proteger la exigencia de que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse con entera libertad a su abogado (véase, en ese sentido, la sentencia de 18 de mayo de 1982, AM & S Europe/Comisión, 155/79, EU:C:1982:157, apartado 18), podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones” (párrafo 37).

Conforme a las normas citadas, los servicios jurídicos excluidos expresamente quedaron únicamente sujetos a los principios esenciales de la normativa europea, igual que los incluidos cuando no superen el umbral, tal cual han precisado el Tribunal de Justicia y la Comisión Europea, lo cual proporciona una notable flexibilidad a los Estados para regularlos inspirándose, eso sí, en los criterios que determinaron la exclusión y que ha reconocido como válidos el Tribunal de Justicia. Además, para los contratos de servicios jurídicos incluidos la propia normativa europea establece un régimen especial, justificándolo en el considerando 16 DC, siempre dejando al margen los contratos del artículo 10.d) DC, del siguiente modo:

“asimismo, determinados servicios jurídicos se ocupan exclusivamente de cuestiones de estricto Derecho nacional y, por consiguiente, son ofrecidos normalmente por operadores situados en el Estado miembro de que se trate, por lo que también tienen una dimensión transfronteriza limitada. Por tanto, esos servicios solo deberían estar sujetos al régimen simplificado, a partir de un umbral de 750.000 EUR. Los grandes contratos de servicios jurídicos que superen dicho umbral pueden revestir interés para diversos operadores económicos, como es el caso de los bufetes internacionales de abogados, también con una base transfronteriza, en particular cuando implican cuestiones derivadas del Derecho de la Unión o de otro tipo de Derecho internacional o bien basadas en estos, o cuando implican a más de un país”.

La LCSP, lejos de tomar en consideración las peculiaridades de los servicios jurídicos que la normativa europea considera, se limitó a establecer, tras precisar qué contratos están sujetos a regulación armonizada, que no están sujetos a regulación armonizada, entre otros, los siguientes contratos:

“No obstante lo señalado en el apartado anterior, no se consideran sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos siguientes e) Aquellos que tengan por objeto cualquiera de los siguientes servicios jurídicos: 1.º La representación y defensa legal de un cliente por un procurador o un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o ya sea en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales. 2.º El asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el apartado anterior de la presente letra, o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado. 3.º Los servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario público. 4.º Los servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos prestadores sean designados por un órgano jurisdiccional o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales. 5.º Otros servicios jurídicos que estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público” (art. 19.2 LCSP).

Además, la LCSP identifica en su anexo IV, lógicamente, los servicios jurídicos de régimen especial conforme a la DC, necesariamente diferentes de los previstos en el artículo 19.2.d) [la LCSP menciona por error el art. 19.2.e)]. A estos servicios se aplicará el régimen previsto en sus artículos 22.1.c) y 135.5 y su disposición adicional trigésimo sexta. De este modo, todos los servicios jurídicos están sujetos a la LCSP, si bien los del artículo 19.2.e) nunca estarán sujetos a regulación armonizada. Cuando se trate de servicios jurídicos del artículo 22.1.c) y el anexo IV tendrán un régimen especial, armonizado. El resto de servicios jurídicos, diferentes de los anteriores, estarán armonizados o no en función de las reglas generales. El resultado puede verse en la siguiente tabla:

El régimen especial de los contratos de servicios a las personas no se aplicará nunca a los servicios jurídicos del artículo 19.2.e) LCSP porque lo impiden expresamente el artículo 22.1.c) y anexo IV LCSP, que incluye los “servicios jurídicos distintos de los referidos en el artículo 19.2.d)”, con códigos CPV 79100000-5 a 79140000-7; 75231100-5. De ahí que, quedando sujetos, su régimen resulte más estricto que el régimen especial de los contratos de servicios jurídicos incluidos en el anexo IV. Y resulta francamente discutible, en mi opinión, que la normativa europea pretendiese este resultado, pues cuando el anexo XIV DC enumera los servicios a que se refiere su artículo 74 incluyendo los “servicios jurídicos, en la medida en que no estén excluidos en virtud del artículo 10, letra d)”, con los mismos códigos CPV, lo hace consciente de que el régimen especial previsto en el citado precepto era innecesario para los contratos excluidos, con un régimen más flexible conforme a los criterios de la Comisión y Europea y el Tribunal de Justicia para los contratos no sujetos.

No es que la LCSP no pudiese incluir en su ámbito los contratos de servicios jurídicos excluidos por la DC, como ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de junio de 2019 (C-264/18) afirmando que “del hecho de que el legislador de la Unión excluyese del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 los servicios contemplados en el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de esta se desprende necesariamente que consideró que correspondía a los legisladores nacionales determinar si esos servicios debían someterse a las normas de adjudicación de contratos públicos” (párrafo 21), lo que ocurre es que la forma en que los ha incluido no resulta coherente con las razones que llevaron al legislador europeo a excluirlos para que tuviesen un régimen más flexible. El resultado es incoherente, algo demasiado habitual en nuestra normativa básica contractual.

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Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (1997) ocupa plaza de Profesor Titular de Universidad en la misma Universidad y cuenta con acreditación nacional a Catedrático de Universidad (2015). Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General Técnico de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

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