Analizamos la Resolución 164/2020, de 2 de diciembre, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (en adelante, OARC), estimatoria del recurso especial en materia de contratación interpuesto por una licitadora contra el acuerdo de adjudicación y de exclusión de su oferta, incursa inicialmente en presunción de anormalidad, del procedimiento de adjudicación del «Contrato privado de servicios de aseguramiento de accidentes y responsabilidad civil para el alumnado, personas becarias, participantes y colectivos varios acogidos a diferentes acuerdos, programas y convenios», tramitado por la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
El OARC, antes de entrar a resolver, efectúa un análisis previo del contenido de los pliegos relacionado con las cuestiones planteadas y concluye que la fórmula elegida por el poder adjudicador para considerar que una oferta está inicialmente incursa en presunción de anormalidad no se refiere al precio global del contrato sino a cada uno de los precios parciales en los que éste se descompone. No obstante, dado que se trata de unos pliegos firmes y consentidos frente a los que no se plantea recurso indirecto, no se pronuncia sobre el ajuste de dicha fórmula de apreciación de la temeridad a la legalidad.
Señala el órgano especializado que en este caso el poder adjudicador ha establecido en los pliegos un parámetro objetivo para cada uno de los precios en los que se descompone la prestación, de tal modo que tanto la recurrente como la otra licitadora cuya oferta resultó posteriormente considerada como justificada han incurrido en presunción de anormalidad solamente respecto de uno de los precios que componen el contrato. Y aunque el poder adjudicador ha aplicado una regla contenida en unos pliegos firmes, el OARC precisa que la función de los parámetros objetivos para apreciar la anormalidad de las ofertas es la de establecer una sospecha o presunción inicial de anormalidad que sirva de presupuesto para iniciar un trámite contradictorio de justificación de la oferta y de análisis de su contenido, requisito imprescindible para, en su caso, excluirla de la licitación por considerarla inviable. Sin embargo, tales parámetros no tienen por finalidad limitar los argumentos que puede invocar el licitador a la hora de justificar su oferta, de los cuales el artículo 149.4 de la LCSP incluye un listado no exhaustivo. Y tampoco pueden desfigurar una de las características básicas de la institución, como es la comprobación de la viabilidad de la oferta, lo que implica que la oferta debe analizarse en su globalidad y no apreciando los precios parciales en los que se descompone la prestación.
Respecto a las razones apreciadas por el poder adjudicador para considerar como no justificada la oferta de la recurrente, el OARC pone de manifiesto el amplio margen de discrecionalidad que tiene el poder adjudicador en la apreciación de la anormalidad, de manera que los Tribunales de Recursos Contractuales no pueden controlar el ejercicio de dicha discrecionalidad técnica, más allá de verificar el ajuste a los límites jurídicos que lo constriñen, como son la existencia de los hechos determinantes de la apreciación, la suficiencia de la motivación, o el respeto al fondo reglado de la potestad discrecional y a las reglas procedimentales, así como el seguimiento de los principios generales de la LCSP, como el de igualdad y no discriminación[1]. En este sentido, señala que uno de los límites que el poder adjudicador ha infringido ha sido precisamente el de juzgar la viabilidad de la ejecución del contrato por el precio global propuesto, pues, como acaba de comentarse, lo ha hecho por el precio parcial que ha dado lugar a la apreciación de la anormalidad de la oferta, de manera que el poder adjudicador ha infringido “el fondo reglado de la normativa que rige el sentido mismo de la institución de la baja anormal, sobrepasando los límites de la discrecionalidad técnica que le corresponde en esta materia”.
Y hace el OARC una consideración muy acertada al traer a colación la jurisprudencia del TJUE que considera que, si bien no es contrario a las Directivas de contratación pública un sistema como el de la LCSP, basado en la sospecha sobre las ofertas cuyo precio sea más bajo que el que resulta de la aplicación de un baremo matemático, este resultado no debe ser intangible, sino que el poder adjudicador ha de poder reconsiderarlo teniendo en cuenta, por ejemplo, las enseñanzas que puedan extraerse de la experiencia común[2]. Eso mismo es precisamente lo que, a juicio de este órgano especializado, el órgano de contratación hizo en el procedimiento de verificación de la baja de la otra licitadora cuando consideró que la sospecha de anormalidad de los precios propuestos por esta empresa se debía, en realidad, a que la recurrente había ofrecido precios muy altos para las mismas partes de la prestación, lo que justifica el reproche de trato desigual formulado en el recurso. Sin embargo, entiende el OARC que esta misma prevención debió aplicarse a la recurrente, ya que la aplicación de la fórmula de apreciación de la anormalidad de la oferta dio como resultado que su proposición resultase sospechosa de temeridad por la baja anómala en un único precio, mientras que no se observaba desproporción en el precio global.
El OARC no comparte el argumento esgrimido por el órgano de contratación que considera como una práctica inadecuada desde el punto de vista técnico, jurídico o económico presentar una proposición a un contrato único con varios precios parciales distribuyendo desigualmente la rebaja al precio de licitación entre ellos. Y señala que la actuación de la recurrente ha sido consecuente con la configuración que los pliegos han dado al contrato y al criterio de adjudicación “precio”, la cual no sólo permite, sino que induce a que los operadores elaboren sus ofertas procurando optimizar en términos de puntuación los descuentos sobre el tipo de licitación incidiendo desigualmente en cada uno de los precios parciales, sin que por ello se ponga en riesgo la viabilidad global de la oferta ni sea exigible al licitador una conducta diferente que le lleve a obtener menos puntos, lo que sería absurdo[3]
Tampoco comparte la alegación relativa al hecho de que si se valora en su conjunto la anormalidad de la proposición también deba valorarse globalmente el precio como criterio de adjudicación. Los pliegos, que son la ley del contrato, permiten a los licitadores ofertar descuentos sobre estos precios parciales para obtener la máxima puntuación.
En otro orden de cosas, considera el OARC que el órgano de contratación también ha infringido los límites de la discrecionalidad técnica que le asiste en la apreciación de la anormalidad de la oferta al no haber considerado la justificación basada en la solvencia de la recurrente. Es doctrina de ese órgano especializado la posibilidad de alegar la solvencia como justificación de la oferta inicialmente incursa en presunción de anormalidad y la necesidad de que el poder adjudicador considere dicho motivo para aceptarlo o rechazarlo[4]. No obstante, dicha solvencia no debe entenderse en el sentido contemplado en los artículos 65.1 y 74 de la LCSP como requisito de aptitud para contratar sino en el previsto en el artículo 85.6 del RGLCAP, como fortaleza técnica o económica para asumir una posible falta de rentabilidad del contrato concreto.
A juicio del OARC, la validez de la solvencia como causa justificativa de la anormalidad de la oferta está reforzada por el hecho de que, entre las posibles pruebas que pueden aportarse para justificar la viabilidad de la oferta el artículo 149.4 de la LCSP menciona la posible obtención de una ayuda del Estado, lo que demuestra que también son aceptables argumentos referidos a ingresos o consideraciones diferentes de los derivados del concreto analizado, pues no sería lógico que la LCSP aceptase la justificación de la anormalidad basada en la eventual obtención de una ayuda estatal y no aceptase la basada en la solidez de la empresa obtenida por su éxito en el mercado.
Por último, recuerda el OARC que la STJUE de 10/9/2020, asunto C-367/19, ECLI:EU:C:2020:685, establece que ni siquiera una oferta a precio “0” puede ser automáticamente descartada sin aplicación previa del procedimiento contradictorio previsto en el artículo 149 de la LCSP, e implícitamente admite que en dicho procedimiento puedan plantearse argumentos distintos de los referidos a la mera justificación de que el precio contractual es suficiente para sufragar los costes y cubrir los riesgos del negocio, pues se refiere a un caso en el que no hay ninguna contraprestación del poder adjudicador.
Hay que ver lo que llaman la atención estas resoluciones, tan trabajadas y argumentadas, fruto de la especialización y profesionalización[5], con muchas otras que aparentan ponerse de perfil ante la realidad jurídica de los hechos sometidos a juicio. Sobre el mismo tema de la baja anormal se puede encontrar la Resolución nº 393/2022, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en el Recurso nº 393/2022, que efectúa un verdadero “acto de fe” ante la ausencia de motivación de la baja anormal y la cuasi diosa discrecionalidad técnica con falta de argumentación y motivación alguna.
[1] Resolución 217/2019 del OARC/KEAO
[2] Resolución 62/2016 del OARC/KEAO y STJUE de 27/11/2001, asuntos C-285/99 y 286/99, ECLI:EU:C:2001:640, apartado 72
[3] Resolución 4/2017 del OARC/KEAO
[4] Resoluciones 83/2013 y 62/2016 del OARC/KEAO
[5] Esta Resolución de OARC ha sido ratificada posteriormente en sentencia nº 173/2022, de 5 de mayo, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
