El primer motivo de este artículo es informar sobre la aplicación de este artículo 136.1 de la LJCA, ya que a la luz de su generosa regulación («en los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada») podría presumirse una aplicación igualmente generosa en la praxis.
Primeramente puede citarse la sentencia del TSJ de Canarias (sede de Las Palmas de Gran Canaria) de 17 de abril de 2012 donde se argumenta que «el mecanismo que consagra el artículo 136 es completamente distinto al establecido por el artículo 129, y no solo porque en aquel la adopción de las medidas cautelares sea la regla y en este la excepción, o porque los supuestos contemplados en el primero sean susceptibles de tutela cautelar antes de la interposición del recurso, mientras los que recoge el segundo de los preceptos citados, sic., sino también y sobre todo, porque el presupuesto de la adopción de las medidas cautelares del artículo 136 de la Ley es el fumus boni iuris o del buen derecho mientras que el de las medidas cautelares del artículo 129 es el periculum in mora. La lógica que responde la adopción de las medidas cautelares en el régimen general se rompe en el régimen especial previsto para la inactividad y la vía de hecho, donde ya no es preciso que las medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia, sino que basta simplemente con que se den los supuestos descritos en los artículos 29 y 30 que, por lo demás, se entenderá que será siempre, salvo que...»
Por su parte, la STS de 26 de septiembre de 2007 RJ 7611 se refiere a que no se acogió por la nueva LJCA el criterio de la apariencia de buen derecho excepción hecha del supuesto que recoge el artículo 136 en relación con los supuestos de inactividad de la Administración (pueden verse también las SSTS de 14 de diciembre de 2007 RJ 9361 y de 15 de julio de 2009 RJ 492).
Sin embargo, a efectos prácticos, lo normal es que por la vía de este artículo, pese a lo que expresa su tenor literal favorable a la cautelar, no se estime la cautelar (ATSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 60/2005, de 28 de enero de 2005; STSJ Aragón núm. 787/2004; STSJ Comunidad Autónoma del País Vasco núm. 798/2000; ATSJ de La Rioja de 11 de septiembre de 2000; STSJ Cataluña núm. 1231/2003 etc.).
Para la STSJ Castilla y León, Valladolid, 1748/2016 de 16 de diciembre de 2016, no existe inactividad y se deniega la cautelar: el recurrente pedía que se «proceda a organizar la primera de las cuatro convocatorias de examen que dicha norma reglamentaria establece y como primera providencia acuerde abrir el plazo de matrícula correspondiente…».
No obstante, esta sentencia 1748/2016 tiene interés porque cita la «sentencia del TS, Contencioso sección 3 del 29 de septiembre de 2016 que en un supuesto de medida cautelar solicitada al amparo del art. 136 de la LJCA, declara que “… Pues bien, en cuanto a lo primero, es verdad que la Sala de instancia debía haberse pronunciado, naturalmente que sólo a título cautelar o indiciario, sobre la existencia o no de vía de hecho. Como es evidente, dicho pronunciamiento en ningún caso podía serlo de forma plena, pues tal cuestión constituye, y en eso tiene razón la Sala, el fondo del asunto a resolver en los autos principales. Pero nada impedía y esto es lo que requiere el artículo 136 de la Ley procesal, un pronunciamiento indiciario sobre la posible existencia de vía de hecho, para entonces resolver en consecuencia sobre la adopción o no de las medidas solicitadas»).
La STSJ de Madrid 418/2016 de 30 de noviembre del año 2016 llega a otorgar una cautelar del 136, pese a que argumenta en pura clave cautelar general.
Afirma, en esta línea, la STSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 1683/2001: «pues bien, siendo la actividad recurrida un conjunto de actos de gestión tributaria, por tanto actos positivos y expresos que determinan y liquidan unas deudas tributarias; resulta a todas luces evidente que no integran un supuesto contemplado en los artículos 29 o 30 referidos y si ello es así, los presupuestos de adopción de la medida cautelar serán los contemplados en los artículos 129 y 130 ».
En el caso de la STS de 7 de noviembre de 2012 (recurso 1085/2011) se accede a la cautelar interesada por el recurrente, revocando la denegación de la medida cautelar decretada por el TSJ de la Comunidad Valenciana. Es interesante que el particular (en un caso referido a impagos de la Administración a un contratista) ponía el acento en el artículo 136 de la LJCA como apoyo de sus pretensiones, mientras que el TS, pese a reconocer la cautelar, obvia tal argumentación haciendo hincapié en el artículo 200 bis de la LCSP 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, donde directamente se ordena el pago, incluso por vía cautelar, a favor del recurrente.
Así pues, la cautelar del artículo 136 de la LJCA parece un cierto adorno en el sistema procesal. Por otro lado, si el sistema es de numerus apertus y no hace falta especificar nada, tampoco se entendería bien el porqué de esta cautelar de forma diferenciada. Se trata de una cautelar positiva un tanto exótica. En general en nuestro contencioso, cuando algo es prestacional o positivo, es exótico (acción del artículo 29, acción del 136).
Donde puede estar el interés del 136 puede ser en su relación con las precautelares cautelarísimas, del artículo 135, es decir, en casos en que no hay acto, interese que la Administración actúe con urgencia salvando una determinada situación.
Lo suyo es que este tipo de pronunciamientos se otorguen en el contexto general del artículo 130 de la LJCA de 1998 (auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 2 de Zaragoza de 16 de noviembre de 2005, pieza 540/2005), por cierto sin conexión alguna con las cautelares positivas del artículo 136, incluso posiblemente incidiendo en que la cautelar positiva procede en el contexto de la suspensión del acto.
Significativo es asimismo, que, en los casos en que los tribunales han aplicado el artículo 136 de la LJCA (donde se contempla una medida genuinamente positiva), no se aluda al ejercicio de una pretensión cautelar positiva (pueden completarse estas afirmaciones en mi libro “Comentarios a la LJCA. Tomo 2 del Tratado de derecho administrativo, editorial Civitas Madrid 2018, 3ª edición).
No obstante, la LJCA de 1998 no contempla, a diferencia de la LJCA de 1956, ya sólo la cautelar suspensiva por la que tenga que canalizarse una cautelar positiva. Ahora se habla de cautelar en general, pero en un contexto esencialmente suspensivo de fondo.
El sistema de numerus apertus o innominado (aparte de que no es realmente tal, desde que se prevé una cautelar especial en el artículo 136 de la LJCA) se presenta con la bondad de favorecer al recurrente, ya que, al no haber nada prefijado, todo es posible y no se pone obstáculo formal alguno a la cautelar que concretamente pueda querer ser invocada por el actor, quedando el juez igualmente libre para otorgar la cautelar que a su juicio proceda.
Sin embargo, es discutible si lo que más favorece al recurrente no es, en cambio, que se prevea con propia especificidad una cautelar positiva junto a una cautelar suspensiva, asegurando al recurrente que, con tal de invocarla en su recurso, el juzgador queda vinculado a tal pronunciamiento sin que aquel pueda rechazarse ab initio.
Según esto, lege ferenda, o en mi opinión:
– Si la pretensión cautelar se refiere a una pretensión (en el proceso principal) de anulación contra actos de gravamen o limitación procede el efecto suspensivo del acto administrativo, como medida cautelar, ya que lo que interesa al sujeto es la suspensión de los efectos del acto.
– Si la pretensión cautelar se dirige a obligar a la Administración a realizar una actuación o hacer cesar una vía de hecho, procedería la medida cautelar positiva, ya que lo que interesa al sujeto es que la Administración cautelarmente realice una actuación, por ejemplo, que actúe contra un sujeto que realiza una actividad molesta paralizando la actividad.
Existiría así una correlación entre los dos tipos de intereses jurídicos que esencialmente puede tener el sujeto (de suspensión, de obtención de una prestación o acto), las dos medidas cautelares posibles (suspensiva y positiva, respectivamente) y los dos tipos de pronunciamientos judiciales factibles (la concesión de la medida suspensiva, o de la medida cautelar positiva). El Derecho procesal ha de venir dado por ley, no es disponible por el juez. Si bien el margen de apreciación judicial es inevitable a la hora de enjuiciar si el interesado hace valer o no los presupuestos materiales propios de cada medida cautelar, la discrecionalidad judicial no debe o debería manifestarse en cuanto a la procedencia o no de la acción cautelar. Si ha de decretarse una medida cautelar suspensiva o positiva dependerá de la pretensión cautelar ejercitada conforme a su definición legal. Si en cambio ha de estimarse la pretensión cautelar dependerá del criterio judicial en atención a los presupuestos del caso concreto.
A través de la «medida cautelar positiva» se canalizarían todas las peticiones de tipo positivo, sin necesidad del artículo 136 de la LJCA. En esta línea, es significativo que el acertado artículo 128.2 del Proyecto de LJCA (BOCG, 30 septiembre 1995) impidiera plantear la medida cautelar de la suspensión del acto para obtener derechos o facultades cuyo otorgamiento hubiere sido denegado por el acto impugnado, «sin perjuicio de la adopción, en su caso, de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 133 (medida cautelar positiva)».
En conclusión, se trataría de normalizar las cautelares positivas, y de encajar en esa regulación general de las cautelares positivas el exótico supuesto del artículo 136 de la LJCA (pueden completarse estas afirmaciones en mi libro “Comentarios a la LJCA. Tomo 2 del Tratado de derecho administrativo, editorial Civitas Madrid 2018, 3ª edición).
