Aspectos de solvencia técnica y empresarial en la Ley 9/2017: Detalles

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A.- Aspectos de detalle:

         El caso se presenta, y es real, del siguiente modo: se licita por una Administración un contrato de prestación de servicios en que se valora la solvencia económica y técnica y se exige que se presente del personal que se fuera a adscribir su currículo profesional; el profesional que se va a adscribir como coordinador expresa una relación laboral o mercantil con una Administración que no es cierta, o puede no ser cierta.

         Ese aspecto a juicio de los firmantes tiene dos frentes, que se expondrán con detalle pero con suficiente concisión para este blog, pues si existe una incorrección en algún dato del curriculum por ejemplo haber trabajado en algún sitio, empresa pública o privada, o Administración, y el dato no es cierto, y eso previa audiencia se constata, si el mismo afecta o no solvencia; y el otro es si siendo existente ese hecho, la solvencia no está definida por los pliegos, ni siquiera su apreciación interpretativa.

         Sí se ha de indicar que los artículos de la Ley 9/2017,  sobre solvencia si establecen los efectos de su existencia o de la incerteza de los datos para acreditarla pero no fija cuáles son los criterios para precisar la real existencia de solvencia, sino que lo deja a la determinación de los pliegos, lo que supone una desigualdad entre las partes, porque un mismo contratos en dos administraciones adjudicadoras o en poderes adjudicadores diferentes, en uno puede servir y acreditar la solvencia en un caso y en otro no.

         B.- Régimen:

         Eso determina que como en el ejercicio de la potestad contractual, los órganos de contratación en todo momento tienen la facultad de decidir sobre la solvencia, porque si conforme al art. 76 de la Ley 9/2017, par. 1, en los … «contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación. …», al exigirse eso, el incumplimiento afecta a la solvencia como se señala por norma específica y eso es asumido por el licitador, cuando presenta la oferta en el contrato ofertado.

         Por eso, ese hecho, determina que si se aprecia una inconcreción o inexactitud cierta y voluntaria de algún dato de personas físicas que señalen en la oferta la persona jurídica licitadora, aunque lo sea así, es decir falso, esta afirmación no se puede fijar por el órgano de contratación sino con un procedimiento de la Ley 30/92, hoy Ley 39/2015, pues ello requiere plazo de audiencia sobre el hecho a los efectos de cumplimiento del art. 53.1.-e) y 82.2 de la norma, y eso genera que posteriormente se resuelva en derecho y se adopte la resolución.

         Si se aprecia la incerteza del hecho, se han de adoptar decisiones determinantes, con elevación de propuesta al órgano de contratación, para que adopte el acuerdo acorde a la propuesta, debidamente motivada, notificando con los pies de recursos pertinentes.

         Esa decisión sin perjuicio de sus recursos, genera su efectividad, por vía del artículo 38 y 39.1 de la Ley 39/2015.

         Ese hecho de la efectividad no es referida en la Ley 9/2017, que sólo hace mención a que la resolución una vez adoptada se «comunicará sin dilación para su inscripción al Registro Oficial …», art. 73.2-párf.1, por lo que esa efectividad de principio es inmediata.

         Pero eso sí, si a consecuencia de esa decisión de resolución de causa de prohibición de contratar, art. 71.1.e) de la Ley 9/2017, se excluye al licitador en que concurra este supuesto, se le excluye del proceso de licitación, con notificación expresa y motivada, con detalle y muy pormenorizada, y éste recurre y pide la suspensión, art. 117 de la Ley 39/2015, la decisión de prohibición queda evidentemente en el aire, pero sigue teniendo los mismos efectos inmediatos.

         Esta solvencia y exigencia se concreta en el artículo 76 de la Ley 9/2017 sobre todo cuando dispone en su número 3 que …«La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación», y esa determinación de efectos de prohibición de contratar por incerteza o en definitiva “falsedad” de los datos “deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, es decir se debe producir un nexo causal en los hechos, lo incierto del curriculum determinado previa audiencia, con la influencia positiva o negativa del dato e la solvencia del licitador en el contrato, y más si es titular de la oferta económicamente más ventajosa.

         La aplicación de inmediato de los efectos de causa de prohibición de contratar, concretamente la de la letra e) del núm. 1 del art. 71 de la Ley 9/2017 una vez notificada, puede, es claro, debe ser recurrida y el interesado puede pedir la suspensión del acto, art. 117 de la Ley 39/2015, y eso origina la resolución de la petición y ello lleva, si no se hace, a que se aplique el mencionado art. 117 que dice,

«Artículo 117 Suspensión de la ejecución

1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley.

3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley.

4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado.

Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente.

La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó».

         Esto es consecuencia de la norma y de los hechos a los que se han de afectar a la misma, no entender que los hechos funcionan con separación de os preceptos aplicables como se observa.

         En todo caso la circunstancia del art. 71.e) de la Ley 9/2017, (que se corresponde con el art. 60.1-e, 61.1 y concordantes del R.D. leg. 3/2011), ha de ser declarado por el órgano de contratación, art. 73.1 que dice, «1. En los supuestos en que se den las circunstancias establecidas en el apartado segundo del artículo 71 y en la letra e) del apartado primero del mismo artículo en lo referente a haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable del artículo 140 o al facilitar otros datos relativos a su capacidad y solvencia, la prohibición de contratar afectará al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración. Dicha prohibición se podrá extender al correspondiente sector público en el que se integre el órgano de contratación».  

         C: Consecuencias:

         1.- Sí se ha de indicar como resultado de lo señalado que la «falsedad del art. 71.1.e) de la ley 9/2017» es por presentación de datos de un currículo no ciertos, y no ciertos que sea hechos notorios y sin que se requiera interpretación o análisis, salvo el simple hecho de apreciar la discordancia.

         2.- Fijado el hecho, se le debe al afectado, sea empresa mercantil o persona física, dar plazo de audiencia en los términos de la Ley 39/2015.

         3.- Se debe resolver, con las alegaciones que el interesado haya realizado.

         4.- Sí continua el hecho como incierto o “falsedad” se debe elevar al órgano contratación, con la propuesta pertinente.

         5.- La determinación de la apreciación del hecho genera la prohibición de contratar y se debe notificar al afectado, con los pies de recursos pertinentes.

         6.- Mientras no exista una resolución judicial dictada sobre medidas cautelares, la decisión es ejecutiva.

         7.- La notificación de este hecho al afectado genera recurso de reposición o contencioso y no existe posibilidad de recurrir ante el Tribunal de Contratación.

         8.- Conforme al Auto del T. Supremo de 6.5.2019, (Sala III, Sec. 1ª), ponte. Mª. Del P. Teso el hecho de la decisión de exclusión, se cumplimenta por dar y acreditar al interesado el plazo de audiencia.

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