Conforme se pone de manifiesto en su exposición de motivos, uno de los pilares básicos sobre los que pivota la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en concordancia con las directrices derivadas de las Directivas Europeas de Contratación del Sector Público de cuarta generación, es la apuesta decidida por la contratación electrónica, la cual se establece con carácter general y obligatorio en los términos previstos en sus Disposiciones Adicional Decimoquinto y Decimosexta.
No obstante, una duda permanentemente latente en la praxis administrativa, y particularmente en el nivel de Administración Local, tiene que ver con la extensibilidad o no de dicho régimen específico de relaciones electrónicas en la celebración de contratos patrimoniales, pues como a priori se indica en el art. 9 LCSP, además de las autorizaciones y concesiones sobre dominio público:
«Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial».
No obstante, como establece el propio art. 4 LCSP, en relación al régimen aplicable a los negocios jurídicos excluidos:
«Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse».
Ahora bien, al igual que ocurre en otras muchas cuestiones relacionadas con los contratos patrimoniales, la legislación estatal en materia de bienes de las entidades locales, efectúa a su vez un “reenvío” a la legislación sobre contratos del sector público como ocurre por ejemplo en el art. 92.1 RBEL con relación a los contratos de arrendamiento, o con las enajenaciones en el art. 112 de la misma disposición reglamentaria.
Tampoco desde la óptica de la ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), y su reglamento de desarrollo, puede encontrarse una solución a la cuestión que se plantea, ya sea en los preceptos que tienen carácter básico o son de aplicación general, ya sea en el resto de su articulado por aplicación supletoria.
Ello nos sitúa en la tesitura de las 2 posiciones clásicas existentes en la doctrina de los órganos consultivos, en relación a cómo ha de interpretarse dicho reenvío entre el binomio normativo contratación del sector público Vs patrimonio, siendo las más representativas de un lado, la sostenida por la hoy Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que propugna la aplicación en los contratos patrimoniales, de los aspectos de preparación y adjudicación previstos en la LCSP, y de otro, la mantenida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón que se inclina por la no aplicabilidad de dicho texto legal, solventando las lagunas en esta materia de la legislación de régimen local, a través de la aplicación de la legislación patrimonial de carácter supletorio, fundamentalmente la LPAP y su Reglamento.
Sin perjuicio de lo expuesto, sobre esta específica cuestión sí que resulta posible a día de hoy, encontrar algún pronunciamiento expreso, como es el caso de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, que en su informe 12/2019, de 9 de junio, que en relación a la cuestión que estamos analizando, viene a concluir que:
«1- En el régimen de la contratación patrimonial deben de aplicarse las reglas sustantivas, materiales y procedimentales previstas en la normativa patrimonial que sea de aplicación teniendo en cuenta la prelación de fuentes y teniendo validez las remisiones que se hacen a la legislación contractual y, si no hubiera norma aplicable, podría acudirse a los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.
2- Los negocios y contratos patrimoniales deben regirse por su normativa específica, por lo que no sería aplicable lo dispuesto en la disposición adicional 16ª de la LCSP, debiendo aplicarse por tanto lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en defecto de norma específica».
Por tanto, conforme a lo expuesto hasta ahora, vemos que no existe una posición unívoca al respecto, si bien la tendencia mayoritaria parece decantarse por considerar excluidos de la órbita de las relaciones electrónicas de la LCSP, a los contratos patrimoniales que celebren las Administraciones Públicas, entre las que se encuentran las Entidades Locales, por lo que en relación a dicho aspecto habría de estarse a la regulación contenida en la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACA).
Ahora bien, conviene precisar que la aplicación de las previsiones de la LPACA en materia de relaciones electrónicas, da lugar a un régimen “dual” en las licitaciones de contratos patrimoniales, dado que la obligatoriedad de sujetos a relacionarse electrónicamente se reduce a los del elenco previsto en el art. 14.2 LPACA, por lo que los sujetos personas físicas u otros no incluidos en dicho elenco, solo resultarían obligados a la relación electrónica en los contratos patrimoniales, cuando así se determine reglamentariamente.
No obstante lo anterior, una práctica frecuente en el ámbito local en aras de lograr una mayor uniformidad en las relaciones electrónicas cuando de la licitación de contratos patrimoniales se trata, viene siendo la de contemplar dicha obligatoriedad para todos los sujetos licitadores no incluidos en el art. 14.2 LPACA, por vía de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, práctica que ya podemos destacar que no resulta ajustada a Derecho, dada su ausencia de naturaleza reglamentaria, como ya desde hace mucho, viene recordando la doctrina jurisprudencial y administrativa, siendo significativa en el sentido expresado, entre otras muchas, la STS, Sala de lo contencioso – administrativo de 4 de julio de 2002 (Rec. 4183/1997), cuando refiere que:
«…toda la argumentación de la recurrente descansa en el alegado carácter normativo de los pliegos de condiciones de los contratos administrativos, pero al razonar de esa forma incurre en una clara confusión, ya que es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que los pliegos de condiciones específicas de los contratos no tienen naturaleza normativa sino contractual, no siendo por ende disposiciones de carácter general (…)».
Por tanto, es claro que, a través de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, dado que carecen de carácter normativo o de naturaleza jurídica reglamentaria, no cabe imponer la relación electrónica por vía de los mismos, dado que ello supondría una clara contravención de lo estipulado en el art. 14.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Lo que nos lleva a concluir que, como ocurre en numerosos aspectos relacionados con los contratos patrimoniales, tampoco existe una posición unívoca en cuanto a la obligación de relación electrónica con ocasión de su licitación – celebración, por lo que resultaría aconsejable que dicha aclaración, y en su caso obligatoriedad y posibles excepciones, se articulara con carácter general o básico a través de la ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicos, como pilar básico en materia patrimonial para el conjunto de las Administraciones Públicas españolas, proporcionando una deseada uniformidad y seguridad jurídica en la licitación de contratos patrimoniales.
