La consolidación como cauce diferencial con el acceso al empleo público. El supuesto de la administración local.

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Parte II. Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP). Análisis crítico.

El TREBEP, que recoge el testigo de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en el precepto transitorio referido, yerra a la hora de determinar qué puede consolidarse. Expone el legislador de la Función Pública:

« 1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

 2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

 3.El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.

 Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto».

La lectura del primer párrafo puede inducir a la conclusión de que puede consolidarse la plaza o el puesto que está siendo ocupada interinamente.

Pues bien, sin perjuicio de que se trata de dos conceptos distintos, ya hemos manifestados en otras ocasiones que difícilmente una plaza puede tener carácter temporal, ya que entonces no es una plaza sino un puesto; debiéndose tener presente, además, que lo que se estabiliza, lo que se consolida y cristaliza jurídicamente y organizativamente no es sino el vínculo sinalagmático del que nacen los derechos y obligaciones del empleador con el empresario (Administración).

La consolidación es un instrumento jurídico de afianzamiento organizativo; un proceso de fijeza del nexo jurídico de unión entre el empleado público y entidad pública, fuente de derechos y obligaciones reciprocas.

Un puesto es un conjunto de funciones singularizadas desempeñadas por una unidad administrativa. La plaza, el número de unidades administrativas, que con dotación presupuestaria adecuada, suficiente y permanente, desempeñan esas funciones singulares y definidas, como  cúmulo de tareas que determinan el puesto.  Es difícil, por tanto, encontrar una plaza que no sea estructural por permanente. Para que se entienda mejor pondremos un ejemplo. El puesto de “operario de limpieza viaria” es un solo puesto. Ahora bien, pueden existir dentro de la organización pública distintas plazas que sean el puesto de “operario de limpieza viaria”.

En definitiva, una plaza no puede ser temporal, un puesto sí, encontrándonos con éste cuando se produce una contratación por una acumulación de tareas, para hacer una obra determinada o un servicio específico.

Por tanto, la plaza debe evocarnos permanencia y estabilidad. Así, el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real, en la reciente sentencia de 29 de mayo de 2017, vino a decir que estructurabilidad y permanencia son sinónimos. Las plazas que sean permanentes y fijas por  desarrollar prestaciones de larga duración, son estructurales.

Las normas básicas de Función Pública al decir “estructural” quiso decir “imprescindibles” o al menos “nucleares” para la prestación de servicios públicos que fuesen básicos para la Entidad municipal.

Un elemento estructural es un elemento básico que sujeta un cuerpo. Por tanto, la estructura debe ser permanente y fija, si se quiere que el cuerpo sujeto perdure.

En el ámbito local, son estructurales por básicas, además de las plazas que incluyan puestos vinculados a servicios municipales públicos ad extra, aquellas que sean necesarias para trámites burocráticos/administrativos ad intra, así como aquellas consideradas como esenciales, de acuerdo con la política municipal que se desarrolle dentro del ámbito competencial municipal

Por otra parte, el precepto fija un límite temporal que más tarde abordaremos.

El punto segundo y tercero de la Disposición Transitoria debe interpretarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y constitucional existente, al que deberemos, como operadores jurídicos, señalar algún matiz.

Es necesario reseñar sobre la aplicación de dichos párrafos que el operador jurídico no puede pretender convertir, por purista o formalista, un proceso de consolidación de empleo temporal en un proceso normal de acceso al empleo público. Entre otras razones, porque si no la Disposición Transitoria Cuarta no tendría sentido de existencia, por innecesaria.

De ello se deriva que tendremos que conformar un proceso de consolidación de acuerdo con  espíritu de la norma, que exigirá la correspondiente ponderación entre los principios que informan las relaciones laborales, y entre ellos, el de estabilidad en el empleo, y el adecuado y equitativo cauce selectivo para llevar a cabo la consolidación.

Tampoco, podemos irnos al otro extremo. El comportamiento español se caracteriza, muchas veces, por su maniqueísmo condicionado. Dichas actuaciones se producen hasta en la aplicación del Derecho. O hacemos procesos de consolidación que no se diferencian en nada de un proceso de acceso por turno libre, o hacemos procesos de paja para asegurar artificiosamente que se han cumplido los estándares de calidad exigidos constitucionalmente para ser empleados públicos. En muchas ocasiones el equilibrio brilla por su ausencia.

Trayendo la Metafísica aristotélica a estas consideraciones, diremos que la justa razón se halla en la justa medida de todas las cosas. El proceso deberá ser de consolidación pero no de simulación, fingimiento o teatralidad. Dichas situaciones fraudulentas no hacen más que afectar y perjudicar negativamente a los que verdaderamente quieran consolidar conforme a los más elementos parámetros de Justicia.

Por tanto, la consolidación requerirá necesariamente la contabilización de la experiencia en el puesto de trabajo que se pretenda consolidar.  Pero en ningún caso podrá ser el elemento cualificador mayoritario y dominador del proceso para conseguir la consolidación.

Ni un caso, ni el otro. Si consideramos simplemente que es un proceso selectivo más, solo tendremos acceso al empleo público, en aras de atender lo específicamente regulado en el artículo 171.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que determina la aplicación del concurso-oposición para determinados cuerpos funcionariales o por lo genéricamente previsto en los artículos 61.1 y 3 del TREBEP y normas concordantes en este aspecto, que prevén el concurso-oposición como sistema de acceso general.

Las Leyes de presupuesto del Estado, tanto del 2017 como del 2018 (LGP), han introducido un término eufemístico para la reducción del empleo temporal. Lo llaman “estabilización”.

El legislador estatal parece contentarse con realizar unas prueba selectiva que conlleven un eventual “concurso” para considerar, de esta forma, que se da cumplimiento al mandato constitucional del derecho a la estabilidad en el empleo.

No obstante, se ha decir que ese posible concurso al que aludimos, no lo ordena en modo alguno la norma citada, por cuanto que el artículo 19.uno.6 de la LGP, tanto del 2017 como del 2018, se refieren únicamente a procesos que garanticen con carácter general los principios constitucionales, pudiendo ser objeto de negociación sindical o representativa.

A mi juicio, no es que se deba negociar, es que se tiene que negociar por cuanto que afecta a condiciones laborales básicas, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 31.1 del TREBEP.

Con ello, debemos entender que el concurso-oposición “simple” no es el medio apto para consolidar sino únicamente para acceder al empleo público; dos figuras distintas que no deben confundirse ya que responden a finalidades distintas.

No debemos olvidar, que el empleado público temporal, pero de larga duración, que presta servicios en la administración pública, tiene acreditada su “capacidad” por el ejercicio habitual y normal de sus funciones públicas que cada día desempeña. Lo que debe evidenciar, ahora,es su “mérito”, a fin de que la estabilización de su vínculo jurídico, que es lo que verdaderamente se consolida, se conforme de acuerdo con las exigencias constitucionales para el ejercicio de la función pública.

Al respecto, el TC ha considerado lo siguiente (sentencia nº 107/2003, de 2 de junio (BOE núm. 156, de 01 de julio de 2003, ECLI:ES:TC:2003:107)

«La finalidad de consolidar el empleo público temporal no puede considerarse a priori constitucionalmente ilegítima, ya que pretende conseguir estabilidad en el empleo para quienes llevan un periodo más o menos prolongado de tiempo desempeñando satisfactoriamente las tareas encomendadas, ni por tanto lo será tampoco la previsión de valorar en la fase de concurso los servicios prestados como experiencia previa del personal afectado. La valoración como mérito de la antigüedad o experiencia previa no puede estimarse, pues, como una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable con relación a esa finalidad de consolidación del empleo temporal y, aunque efectivamente establece una desigualdad, ésta viene impuesta en atención a un interés público legítimo y no responde al propósito de excluir a nadie de la posibilidad efectiva de acceso a la función pública»

Es decir, para estabilizar hay que consolidar y para consolidar hay que contabilizar la experiencia en el puesto de trabajo. Cuestión distinta es hasta qué punto debe computarse y qué pruebas son las que deben ser desarrolladas para acreditar la aptitud constitucionalmente exigida.

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