La división ilícita del objeto del contrato

Evitar que se cubran necesidades recurrentes mediante la contratación directa y el fraccionamiento del objeto del contrato debe ser una finalidad de quien gestiona la contratación. En esta misión son muchos los elementos a considerar por el buen gestor, que no siempre tiene la certeza de estar actuando correctamente porque se trata de valorar conceptos jurídicos indeterminados y la materia prima donde asentar su criterio no facilita esta misión. Analizando el fraccionamiento siempre se acaba refiriendo a los contratos menores porque son un escenario donde se puede producir con mayor frecuencia esta irregularidad pero no es el único. El origen está en una incorrecta planificación de las necesidades y también una  falsa interpretación de esta vía de circulación de la contratación pública que significa la contratación menor. La contratación menor es una senda resbaladiza que ni siquiera la buena gestión asegura de posterior fiscalización desfavorable por parte de instituciones de control interno o externo o de los jueces y tribunales. En la mente de todos están casos de condenas penales que traen causa en la contratación menor. Ante la duda, siempre es mejor evitarla.

Tradicionalmente, para averiguar si existe fraccionamiento ilícito del objeto se ha venido analizando la causa del contrato, resultando irrelevante la identidad de partes, a pesar de que el sistema de control financiero no se organiza en torno a la causa del contrato  sino al NIF del contratista.  La nueva regulación del artículo 118.3 de la LCSP (que merece una atención al legislador sobre la calidad de la producción normativa), oscurece la precaria y difícil teoría de la causa porque asocia el fraccionamiento ilícito del objeto a la incompatibilidad para ser adjudicatario de un contrato menor, si la empresa ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de 40.000€/15.000€.  Parece que el legislador pretende corregir las deficiencias y problemas que presenta la actual redacción del artículo 118 mediante su modificación, introducida en la Disposición final trigésima cuarta del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2019 presentado en el Congreso, tal y como se comprometió en el Acuerdo de la de la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado en relación con el Decreto Ley 1/2018 (BOE de 22/01/18).

Desalentador. En marzo de 2018 entró en vigor un nuevo régimen jurídico para los contratos menores que ha precisado dieciocho informes de órganos consultivos para su interpretación y que ahora se va a modificar para volver al régimen anterior. Alguien debe advertir que la certeza y estabilidad de las normas son muy importantes en el Estado de derecho, donde no cabe la posibilidad de una existencia sine lege certa, sine iure certo.

Saldado mi personal “J’accuse”, paso a exponer mi modesta opinión sobre el fraccionamiento ilícito del objeto del contrato con la intención de que, no sin antes contrastarla, colabore en el empoderamiento que deben conseguir los servidores públicos para acometer esta tarea individual de interpretación de la norma, muchas veces realizada en solitario, de la cual deberán rendir cuentas.

Fraccionar un contrato es dividir en partes aquello que debería contratarse conjuntamente por constituir un todo inseparable, una unidad funcional de la que se derive la imposibilidad de contratar la una parte sin la otra. También es fraccionamiento la contratación de manera separada de prestaciones periódicas plenamente previsibles dentro de la actividad ordinaria de los poderes adjudicadores. La carga de la prueba de quien invoca el fraccionamiento consistirá en demostrar que se ha producido una contratación independiente de los elementos de una única unidad funcional o que en un espacio de tiempo reducido se han contratado prestaciones periódicas y perfectamente programables que obedecen a una misma causa y que, además, con ello se eluden las normas relativas a publicidad y procedimiento, resultando irrelevante la identidad de partes. Existe fraccionamiento del objeto siempre que se divida artificialmente y ello aunque se adjudique cada parte a empresas diferentes. Se deberá ir caso a caso analizando los indicios que señalan el riesgo de fraccionamiento. Esta labor resulta más sencilla en los contratos de resultado que en los contratos de actividad, donde el plazo de duración del contrato resulta determinante.

¿Se pueden contratar prestaciones periódicas mediante la contratación menor?

Se podría considerar que un contrato menor es contrario a derecho si, el órgano de contratación en el momento de iniciar la tramitación de este contrato tiene conocimiento cierto (o lo podría tener si aplicara los principios de programación y buena gestión) de las necesidades de contratar una prestación determinada perfectamente definida, cuyas características esenciales no pueden variar ni se adivina una sustancial variación del mercado, ni le afecta los avances de la ciencia y, además, se debe llevar a cabo año tras año por responder a necesidades continuadas en el tiempo y constituir una unidad funcional impuesta por una mejor gestión de los servicios públicos y, a pesar de ello, se fraccionase en contratos menores eludiendo las normas de publicidad y procedimiento.

Las exigencias legislativas en este sentido son menores que las exigencias doctrinales. A pesar de que durante la tramitación parlamentaria  de la LCSP se presentaron por diferentes grupos enmiendas en este sentido, nada dice el legislador en cuanto a que el uso de los contratos menores tendrá un carácter excepcional y se aplicará solamente para necesidades puntuales y esporádicas, cuando sea imposible acudir al procedimiento simplificado.

En contra de la utilización del contrato menor para las prestaciones periódicas nos encontramos con un compendio de doctrina de las juntas consultivas y de las instituciones de control externo entre la que destaco el Informe 6/2016 de la JCCA del Estado, donde se da respuesta a una cuestión planteada por la IGAE ante la existencia en un centro gestor de un número muy significativo de facturas relativas al mantenimiento de vehículos de motor, cuyo gasto acumulado a lo largo del año se sitúa en torno a los 60.000€. Se cuestiona si cada reparación individual constituye en sí misma una unidad funcional o si por el contrario hemos de entender que la unidad de carácter funcional la constituye la necesidad del mantenimiento del parque de vehículos. La respuesta de la Junta es en orden a considerar que, si bien la Ley no debe interpretarse como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones similares si entre ellas no existe un vínculo operativo real y es cierto que cada contrato facturado puede ejecutarse por separado y, de hecho, así ha ocurrido, todos ellos aluden a prestaciones similares y sucesivas que, aunque cada una de las averías en cuestión puedan ser calificadas como distintas en cada caso, lo cierto es que todas ellas constituyen una unidad funcional a los efectos y en los términos descritos en la normativa vigente (sic).

La única referencia que existe en la LCSP a la unidad funcional operativa es en el artículo 34 cuando señala solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.

El concepto de unidad funcional debemos relacionarlo con la causa pero la causa es el elemento contractual cuya limitación genera más problemas prácticos. La causa ha sido definida por un determinado sector doctrinal como la finalidad que las partes persiguen con el contrato y las circunstancias que motivan que las partes tengan esa necesidad. ¿Hasta dónde alcanza este concepto de unidad funcional operativa? ¿Se podría llegar a pensar que todas las necesidades de una Administración, en un determinado sector, se deben tratar como unidad funcional y, en consecuencia, no es posible licitarlas de manera separada sino que se deben reunir en un contrato mixto?

La respuesta a esta cuestión exige tomar en consideración cuatro aspectos fundamentales:

1/.- Concepto de unidad funcional operativa. Acudimos a la jurisprudencia del TJUE.

STJCE 5/10/2000. Obras de electrificación y alumbrado público de la Vendée. Fraccionamiento artificial de la obra. Analiza la unidad funcional desde el punto de vista material y desde el punto de vista orgánico. Sobre la imputación basada en el fraccionamiento artificial de la obra, el Tribunal considera que existen factores importantes ( las redes son interconectables, cumplen una misma función económica y técnica, continuidad territorial, coincidencia temporal, posibilidad de que los operadores económicos preenten una oferta por el conjunto) que aconsejan agrupar a nivel departamental los contratos de electrificación controvertidos que se adjudicaron por cada mancomunidad, aun cuando, por razones de orden administrativo, las mancomunidades municipales de la Vendée tengan la responsabilidad de las redes de distribución de electricidad de baja tensión en los territorios de los municipios que forman parte de dichas mancomunidades, este factor no puede ser determinante.

STJUE 15/03/2012. Los servicios de arquitectura necesarios para la renovación del edificio público Autalhalle (104.000 en 2008, 90.000 en 2009, 97.000  en 2010), consistentes en actuaciones en todas las fases del proyecto, constituyen una unidad desde el punto de vista funcional y económico y deberían haberse licitado como un solo contrato, dado que su objeto viene determinado por la obra que presentaba un carácter unitario. El VEC se debía haber calculado comprendiendo el total (291.000), sin que las razones presupuestarias que invoca la República Alemana sean aceptadas. El contrato se fraccionó artificialmente y se adjudicó sin anuncio en DOUE

STGUE 11/07/2013. Saneamiento de aguas residuales de Zaragoza.  Identidad de la función económica y técnica que deben cumplir estos contratos. Los criterios temporales y geográficos que invoca España son solo indicios. Fraccionamiento.

2/.- Plazo de duración de los contratos de actividad.

El artículo 29 de la LCSP dispone que la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos. En los contratos de actividad, el plazo de duración resulta determinante para el cálculo del valor estimado del que depende el régimen jurídico a aplicar para su licitación y adjudicación. No olvidemos la necesidad de someter periódicamente a concurrencia las necesidades de la Administración y que los contratos de larga duración pueden obstaculizar, restringir o falsear la competencia. Por otro lado, el concepto de unidad funcional asociado a la causa incluye un perímetro temporal que es muy difícil determinar. Ni siquiera las juntas consultivas se han puesto de acuerdo en este sentido. Unas veces han considerado que es fraccionamiento la celebración de contratos menores anuales para prestaciones periódicas y otras, como el ejemplo antes mencionado, se considera que las necesidades de un año constituyen una unidad funcional.

3/.-Método para calcular el valor estimado del contrato

Por lo que aquí interesa, el artículo101.10 de la LCSP dispone que en los contratos de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato el valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.

4/.- Concepto de unidad funcional orgánica

La LCSP instaura un nuevo concepto que es la unidad funcional orgánica. El artículo 101, cuando regula el método que se debe utilizar para calcular la base del valor estimado del contrato, elemento fundamental para evitar el fraccionamiento ilícito, establece que en los casos en que el órgano de contratación esté compuesto por diferentes unidades funcionales se tendrá en cuenta el valor total estimado para todas las unidades funcionales individuales. Sin embargo se permite fragmentar este valor si ocurre que la unidad funcional cuenta con financiación específica, es responsable de manera autónoma respecto a la contratación o de determinadas categorías de ella y actúa con competencia respecto a la adjudicación del contrato. La interpretación que han hecho las juntas consultivas respecto a la competencia de la unidad funcional no es pacífica. El Estado y Canarias consideran que la competencia debe ser propia, exigiendo titularidad de la competencia, lo cual no es posible sin que la unidad sea órgano de contratación, mientras que Andalucía estima que puede tener atribuida esta competencia por delegación. Adivino poco recorrido a esta posibilidad de calcular el valor estimado de forma independiente por unidad funcional orgánica.