La elección de la forma de gestión de servicios y la realización de encargos no están condicionadas por la normativa europea de contratación.

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Suelo afirmar, al escuchar las críticas a la farragosa normativa de contratación del sector público, que “no es Europa, somos nosotros”. Y cada vez está más claro que así es. Comparar los artículos 12 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18, y 31 a 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) resulta tremendamente aleccionador. El camino diseñado por la Directiva para canalizar la relación entre poderes adjudicadores deviene estrecha senda de montaña, con graves riesgos de desprendimientos y deslizantes tramos de hielo.

Cabe preguntarse por qué. Y la respuesta, en mi opinión, es tan simple como contundente. La Directiva no impone un modelo ideológico o económico de organización de lo público, la LCSP sí lo hace. Y ahora el Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto Kauno miesto savivaldybė (C-285/18), aun cuando sea en relación con un asunto suscitado en Lituania, lo ha dejado meridianamente claro al afirmar que la Directiva «no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24» (considerando 42).

El caso al que se refiere la Sentencia se refiere al conflicto suscitado por un contratista de servicios, adjudicatario de un contrato para la prestación de servicios de mantenimiento y gestión de las plantaciones, bosques y parques forestales de la ciudad de Kaunas, en relación con los cuales, fijado el volumen máximo, el poder adjudicador no se comprometía a encargar todos los servicios ni todo el volumen de los servicios previstos en el referido contrato. Vigente el contrato, el poder adjudicador solicitó autorización a la Oficina lituana de contratación pública para una operación interna (un encargo, conforme a nuestra terminología, que utilizo en lo sucesivo) que tenía por objeto servicios esencialmente análogos a los que se habían encargado al contratista de servicios antes señalado. Autorizado el encargo, la Oficina de Contratación exigió al poder adjudicador que valorarse, antes de formalizarlo, la posibilidad de contratar esos servicios organizando un procedimiento de licitación pública. El poder adjudicador realizó el encargo, frente al cual se alzó el contratista de servicios manifestando que la existencia del contrato de servicios impedía la realización del encargo. Inicialmente, el Tribunal de instancia anuló el encargo porque «produjo una disminución del volumen de órdenes de servicios a Irgita y que, al celebrar una operación interna, sin necesidad objetiva, el poder adjudicador concedió a la empresa bajo su control privilegios susceptibles de falsear las condiciones de competencia entre operadores económicos en el mercado del mantenimiento de las zonas arboladas de la ciudad de Kaunas» (considerando 21).

El poder adjudicador interpuso recurso de casación, amparándose en la jurisprudencia lituana que considera legales los encargos que cumplan los requisitos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de noviembre de 1999, asunto Teckal (C‑107/98), siempre que, además, se garantice la continuidad, la calidad óptima y la disponibilidad de los servicios, y que el encargo no quiebre la igualdad de trato de otros operadores económicos ni la facultad de estos últimos de competir para prestar los servicios de que se trata. El Tribunal que formula la cuestión prejudicial considera que, dado que el concepto de encargo es un concepto autónomo, propio del Derecho de la Unión, pudiera no resultar admisible su alteración, por adición de requisitos nuevos, por los Estados miembros, quebrando el efecto armonizador de la Directiva. En ese punto, además, el Tribunal remitente argumenta sobre la base de la libertad que a los Estados miembros confieren el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2014/24, el artículo 14 TFUE y el Protocolo n.º 26, así como el artículo 36 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En todo caso, aun manifestando “dudas sobre la fundamentación de estas restricciones” adicionales al régimen de la Directiva (considerando 28), según el criterio del Tribunal remitente, y aquí radica la razón de la cuestión prejudicial, «los Estados miembros deben poder supeditar la posibilidad de recurrir a una operación interna al respeto en particular de las exigencias de claridad, previsibilidad y protección de la confianza legítima, siempre y cuando estas exigencias estén claramente previstas en su legislación y no resulten únicamente de la jurisprudencia» (considerando 27). En lo que ahora interesa, las cuestiones prejudiciales se plantean del siguiente modo:

«a) Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre otras, las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562), de 18 de enero de 2007, Auroux y otros (C‑220/05, EU:C:2007:31), y de 6 de abril de 2006, ANAV (C‑410/04, EU:C:2006:237), ¿debe interpretarse el artículo 1, apartado 2, letra a), de dicha Directiva (pero sin restringirse al mismo) en el sentido de que el concepto de operación interna está comprendido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y de que el contenido y la aplicación de dicho concepto no se ven afectados por el Derecho nacional de los Estados miembros, en particular, por limitaciones en cuanto a la celebración de tales operaciones, por ejemplo, la exigencia de que los contratos públicos no puedan garantizar la calidad, disponibilidad y continuidad de los servicios que han de prestarse?».

b) En caso de respuesta negativa a la segunda cuestión, letra a), es decir, si el concepto de operación interna está comprendido, parcial o plenamente, en el ámbito de aplicación del Derecho nacional de los Estados miembros, ¿debe interpretarse la referida disposición de la Directiva 2004/18 en el sentido de que los Estados miembros disponen de una facultad discrecional para establecer limitaciones o requisitos adicionales para la conclusión de operaciones internas (en comparación con el Derecho de la Unión y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que interpreta este Derecho), pero solo pueden ejercer dicha facultad discrecional a través de disposiciones legales positivas, claras y concretas en materia de contratación pública?” (considerando 29).

Fácilmente se observa la relevancia de las cuestiones planteadas desde la perspectiva del régimen jurídico de la elección por los Estados miembros de la forma de gestión de servicios, la contratación y el régimen de encargos. Pues bien, el Tribunal de Justicia articula su respuesta partiendo de una reformulación de la cuestión planteada, dejando al margen por irrelevante la apelación a los “servicios de interés económico general” (considerandos 38 y 39), de modo que el interrogante a resolver es «si el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional por la cual un Estado miembro supedita la celebración de operaciones internas, en particular, al requisito de que la adjudicación de un contrato público no permita garantizar la calidad, disponibilidad, o la continuidad de los servicios que han de prestarse» (considerando 40).

Pues bien, el Tribunal parte de la afirmación, obvia y reveladora, de que “es preciso hacer hincapié, de entrada, en que la Directiva 2014/24 tiene por objeto, como se expone en su considerando 1, coordinar los procedimientos de contratación nacionales por encima de determinado valor” (considerando 41), para a continuación, dejar sentado que el artículo 12.1 de la Directiva 2014/14 «se limita así a precisar las condiciones que un poder adjudicador debe respetar cuando desea celebrar una operación interna, faculta a los Estados miembros a excluir una operación de este tipo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24» (considerando 43). Pero dicho precepto, advierte el Tribunal de Justicia, «no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24» (considerando 44). Y, ello, además, porque así lo advierte la directiva en su considerando 5 «que establece que «ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva» y confirma, de este modo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anterior a la citada Directiva» (considerando 45). Pero, al igual que la Directiva 2014/24 no obliga a los Estados miembros a recurrir a un procedimiento de contratación pública, tampoco les puede obligar a realizar una operación interna cuando se cumplen las condiciones previstas en su artículo 12.1 (considerando 46). Es más, el Tribunal, aun desbordando el alcance de la cuestión, se preocupa en destacar cómo “la libertad que se da a los Estados miembros se pone de relieve más claramente en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DO 2014, L 94, p. 1), a tenor del cual: «La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos. Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos»” (considerando 47).

La regla general, por tanto, es la libertad de los Estados miembros en cuanto a la elección de la modalidad de gestión que consideren más adecuada para la ejecución de obras o la prestación de servicios, libertad que, siendo amplia, al decir del Tribunal no puede considerarse ilimitada, sino condicionada, como otras materias, por «las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, como la igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 1987, CEI y Bellini, 27/86 a 29/86, EU:C:1987:355, apartado 15; de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C‑324/98, EU:C:2000:669, apartado 60, y de 10 de septiembre de 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, apartado 38)» (considerando 48). Y además, más allá de lo que resulta obligado conforme al ordenamiento de la Unión, y siempre dentro del mismo, «un Estado miembro puede imponer a un poder adjudicador condiciones no previstas en el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 para que celebre una operación interna, en concreto a fin de garantizar la continuidad, una calidad óptima y la disponibilidad del servicio» (considerando 49).

La conclusión se impone: «A la vista de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión, letra a), que el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una regla nacional por la que un Estado miembro supedita la celebración de una operación interna, en particular, a la condición de que la adjudicación de un contrato público no permita garantizar la calidad de los servicios prestados, su disponibilidad o su continuidad siempre que la opción en favor de un modo de prestación de servicios en particular, y realizado en una fase anterior al de la adjudicación del contrato público, respete los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia» (considerando 50). En tal caso, «las condiciones a que los Estados miembros supediten la celebración de operaciones internas deben establecerse mediante normas precisas y claras del Derecho positivo en materia de contratación pública, que deben ser suficientemente accesibles y previsibles en su aplicación a fin de evitar cualquier riesgo de arbitrariedad, lo que corresponderá comprobar, en el presente caso, al órgano jurisdiccional remitente» (considerando 57).

Libertad de los Estados. Normas precisas y claras. Lean ahora el artículo 32 LCSP. Como decía al principio no es Europa, no, somos nosotros, nosotros solos.

1 Comentario

  1. Entiendo que en España como requisito previo para aplicar el artículo 32 LCSP se exige tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 86.2 de la 40/2015, lo que supone una limitación a la hora de elegir la forma de prestar el servicio o ejecutar la obra, cuando hablamos de encargo a medios propios.
    Por otro lado no me queda clara la decisión de la Administración Lituana que adjudica un contrato de servicios y posteriormente encarga su ejecución a un medio propio. Así planteado supondría lo que en el derecho anglosajón se llama la «bolsa vacía», contratos que sólo obligan a una de las partes sin vincular a la otra y que por lo tanto carecen de validez, lo mismo que en España se prohiben las obligaciones puramente potestativas cuyo cumplimiento quede a la sola voluntad de una de las partes (artículo 1256 Código Civil)

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