La importancia del concepto de subcontratación en la contratación administrativa.

Uno de los asuntos más complicados que se le presenta al gestor en el diseño de un pliego de cláusulas administrativas es la delimitación de la subcontratación de la prestación.

La regulación introducida por el artículo 215 LCSP es sumamente compleja. En concreto, el apartado 2 a) establece que

2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

Por tanto, serán los pliegos los que determinen si el licitador debe indicar en su oferta si tiene intención de subcontratar, y en caso de ser así, cuál es la parte que tiene previsto subcontratar. No obstante, en el caso de la Comunidad Autónoma de Cantabria, el Decreto 75/2019, de 23 de mayo, por el que se establecen las directrices de política general sobre la incorporación de criterios y cláusulas sociales en la contratación del sector público de la Comunidad Autónoma de Cantabria, ha establecido la obligatoriedad de tal previsión; en concreto, en su artículo 17 referido a los Criterios generales de subcontratación establece

En el pliego de condiciones debe indicarse que, en base a lo que prevé el artículo 215.2.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencias a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

En mi modesta opinión el establecimiento de esta obligación en el pliego y las consecuencias de su incumplimiento dificultan notablemente la contratación; piénsese que tal indicación debe realizarse en el momento de presentar la oferta, esto es, muchos meses antes del inicio de la ejecución del contrato, y ello requiere de una planificación empresarial que escapa en muchos casos a las pequeñas y medianas empresas o a aquellas empresas que no tienen gran implantación en el mercado. Además, tal exigencia conlleva las consecuencias adicionales detalladas en el apartado 2.c) del artículo 215, las cuales dificultan notablemente la ejecución del contrato. A mi juicio el mantenimiento de la obligación establecida en el apartado 2 b) es mas que suficiente para velar por los intereses del órgano de contratación.

En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

Pero volvamos a la regulación actual; los órganos de contratación vienen exigiendo la indicación de la voluntad de subcontratar a través de la confección de la parte II, sección D del DEUC.

D: Información relativa a los subcontratistas a cuya capacidad no recurra el operador económico.

(Esta sección se cumplimentará únicamente si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora exigen expresamente tal información.)

¿Tiene el operador económico la intención de subcontratar alguna parte del contrato a terceros?

❍ Sí

❍ No

Si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora solicitan expresamente tal información, además de la contemplada en la parte I, facilite la información requerida en las secciones A y B de la presente parte y en la parte III por cada uno de los subcontratistas, o cada una de las categorías de subcontratistas, en cuestión.

No obstante, la consulta 60/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado introduce matices interesantes sobre esta cuestión, entre los que destaco lo siguiente

Por tanto, si el pliego de cláusulas administrativas particulares va a exigir que se ofrezca información sobre la subcontratación, debe concretar de qué modo ha de aportarse tal documentación y si es necesario aportarla en un documento concreto. El licitador cumplirá la obligación impuesta al aportar la información en la forma descrita en el pliego de cláusulas administrativas particulares y, si este no contuviese reglas concretas sobre el modo de aportación de los datos, cumplirá con hacerlo de forma que el órgano de contratación puede corroborar, antes de la adjudicación del contrato, el cumplimiento de este requisito.

(…)

Desde luego, en congruencia con lo indicado en los expositivos anteriores, sólo si el pliego de cláusulas administrativas particulares circunscribiese la obligación de información sobre la contratación al DEUC, se excluiría la posibilidad acreditar esta circunstancia en otro documento diferente.

Y tal declaración resulta de suma importancia en cuanto vincula al contratista. En este sentido, el  Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución 360/2019, señaló respecto a un licitador que indicó en el DEUC que no subcontrataría

«Así las cosas, aun cuando desde una perspectiva teórica la subcontratación de la explotación de la CRA era posible al amparo de la normativa sectorial y de los pliegos de esta contratación, la entidad adjudicataria se autolimitó cuando afirmó y declaró en el DEUC que no iba a subcontratar, dejando de aportar la información requerida al respecto. Tal declaración es tan clara y rotunda que no admite modulación ni aclaración alguna, aparte de que afecta a aspectos sustanciales de la contratación y no a meros datos generales informativos de esta, por lo que permitir ahora que la adjudicataria subcontrate la explotación de la CRA en contra de lo inicialmente declarado supondría una clara vulneración del contenido de los pliegos y del principio de igualdad de trato, en claro beneficio de la entidad adjudicataria incumplidora de los mismos.

(…)

A la luz de lo expuesto en el supuesto analizado hemos de concluir que no resulta posible la subcontratación de la actividad no autorizada, si bien no por las razones esgrimidas en el recurso, sino porque la adjudicataria manifestó en el DEUC que no iba a subcontratar».

Un supuesto similar se trata en la Resolución 995/2019 TACRC.

No obstante, la Resolución 103/2020, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía ha introducido matizaciones a esta doctrina para el caso de que el DEUC no declare subcontratación y la oferta técnica la prevea, entendiendo que ante la discordancia de ambos documentos, es razonable que prime lo manifestado en la oferta sobre lo señalado en el DEUC.

Bien, llegado a este punto es clara la importancia de la delimitación de la subcontratación, pero ¿qué es subcontratar?

Si acudimos a la LCSP no encontraremos una definición de tal concepto.

En términos generales podemos conceptuar la subcontratación como una técnica organizativa que permite al empresario acudir a terceros para la ejecución de ciertas tareas. Según esta aproximación toda aquella tarea encargada por el contratista a un tercero será subcontratación.

Pero, si acudimos a la legislación laboral y, en concreto, al Estatuto de los trabajadores, nos encontramos que, en su artículo 42 referido a la Subcontratación de obras y servicios, se establece que

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.

A partir de este apartado podemos reducir el concepto de subcontratación a la realización por terceros de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del contratista; en consecuencia, excluiremos del concepto de subcontratación la realización por terceros de obras o servicios que no se incluyan dentro de la propia actividad del contratista. 

Este planteamiento obliga a delimitar el concepto de propia actividad. Al respecto, el Practicum Social 2020 señala que

“de la inherencia. Criterio más restrictivo, únicamente integra dentro del concepto «propia actividad» aquellas actividades que corresponden a la esencia del ciclo productivo, las que se incorporan al producto o resultado final alcanzado con su actividad por el empresario comitente, quedando fuera las complementarias. El punto de interés se sitúa en la conexión o correlación con la finalidad productiva de la empresa principal, por lo que se comprenden únicamente las actividades inherentes a ella, y se excluyen las parcelas accesorias no específicas de la actividad principal, pese a su normalidad, habitualidad e indispensabilidad. Serían descartadas, por ejemplo: limpieza y vigilancia, atención sanitaria, comedores, informática, etc.

(…)

Esto significa que, frente a la magnitud e importancia económica del fenómeno de la subcontratación, el legislador laboral parece haber querido contemplar solo una parcela del mismo: la consistente en contrataciones referidas a actividades, tareas o labores pertenecientes a la actividad propia de la empresa principal o comitente.

(…)

En particular, se entiende que quedan extramuros del artículo 42 ET las contrataciones referidas a las siguientes tareas:

• Infraestructura, construcción, reparación y mantenimiento de las instalaciones de la empresa.
• Promoción, comercialización, distribución, transporte
• …

Y esta es la tesis que han asumido algunas resoluciones de los tribunales contractuales. Así, la Resolución 1099/2015 del TACRC, respecto a un pliego que prohibía la subcontratación, señaló

Quinto. El contrato de suministro impugnado requiere de servicios complementarios como el transporte, la retirada de equipos a sustituir, las obras de instalación y el mantenimiento de equipos. Cuando el pliego establece que no se permite la subcontratación, tal prohibición debe entenderse referida a las prestaciones principales objeto del contrato y no a las prestaciones adicionales o complementarias requeridas.

No obstante, en esta resolución el tribunal consideró que el mantenimiento de los equipos a suministrar era un servicio con entidad relevante dentro del contrato, lo que imposibilitaba su subcontratación. Esta especial naturaleza del mantenimiento se sustentó en que el pliego de prescripciones técnicas exigía un periodo de garantía de 1 año, que incluía el mantenimiento y conservación de los equipos.

Por su parte, la Resolución 092/2016, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi enjuiciando un supuesto en el que el pliego de cláusulas administrativas establecía “Subcontratación: no”, señaló

El TRLCSP no contiene una definición expresa de lo que entiende por subcontratación. No obstante, de la intencionalidad de su regulación y de la delimitación que de este concepto (aunque para atender a finalidades ajenas a la contratación pública) se ha hecho doctrinal y jurisprudencialmente en otras ramas jurídicas (ver, por ejemplo, el artículo 1.597 del Código Civil y el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores) se puede deducir que el subcontrato es, a los efectos del TRLCSP, un contrato celebrado entre el contratista adjudicatario y otra empresa o trabajador autónomo mediante el cual el primero encomienda al segundo la ejecución de una parte específica y diferenciable del objeto principal. Por lo que se refiere a la alegación del recurso, es relevante destacar de esta definición que la subcontratación es solo una de las modalidades de externalización de su actividad a las que puede acudir una empresa; dicho de otro modo, no siempre el uso de medios ajenos para realizar una actividad industrial o comercial es subcontratación. Así, no se da esta figura jurídica cuando el contratista adquiere a otras empresas suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación. A la vista de esta consideración, lo que plantea NESTLÉ en su recurso, y este órgano debe dirimir, es si acudir a terceras empresas para la materialización de la entrega debe ser considerado subcontratación por suponer una realización parcial del objeto del contrato o, por el contrario, nos encontramos ante una actividad externalizada por el contratista que no puede incluirse en esta figura por carecer de la nota de especifidad que la caracteriza. A juicio de este OARC / KEAO, la opción correcta es la segunda, lo que lleva a la desestimación del motivo de impugnación por las razones que se exponen a continuación.

En el contrato que nos ocupa la prestación sobre la que pesa la prohibición de subcontratar es la del suministro y la entrega de unos productos dietéticos concretos; ahora bien, dicha entrega es algo consustancial al contrato de suministro (art. 292.1 TRLCSP), hasta el punto de que este OARC/KEAO señaló en su Resolución 41/2015) que «(_) resulta imposible concebir un contrato de suministro de un bien material en el que no se figure la entrega física del producto adquirido como un aspecto de la prestación. Por ello, el artículo 292.1 TRLCSP establece que «el contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas» y, en consecuencia, el artículo 297.1 TRLCSP añade que «salvo pacto en contrario, los gastos de la entrega y transporte de los bienes objeto del suministro al lugar convenido serán de cuenta del contratista.». Por otro lado, el PPT no especifica ninguna singularidad respecto a la entrega que diferencie este acto dentro del objeto contractual o le otorgue una sustantividad o relevancia que cualifique su ejecución por un tercero como una subcontratación en sentido estricto; por el contrario, en diversos apartados del PPT se observa que este documento se limita a cumplir con lo dispuesto en el art. 292.1 del TRLCSP, especificando los lugares de entrega del suministro (cláusula 3 y Anexo II del PPT), pero sin que esta prestación tenga las notas de autonomía y sustantividad propias distintivas de la subcontratación, sino de un servicio auxiliar que comprende tareas instrumentales respecto a la prestación «característica» del contrato, que es el suministro de los bienes demandados.

Por último, el Acuerdo 133/2018, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid precisó que

El subcontrato no está definido en el Derecho Positivo. El diccionario de la RAE define la subcontratación como “contrato que una empresa hace a otra para que realice determinados servicios, asignados originalmente a la primera”. Es decir, que para que exista un subcontrato se requiere la existencia de un contrato previo mediante el cual, una concreta prestación, se asigna para su ejecución por quien luego se subcontrata. En coherencia con lo anterior, una definición jurídica del concepto de subcontratación debe suponer una relación de dependencia con el contrato que puede llamarse principal, como señalábamos en nuestra Resolución 243/2017. De esta forma podría definirse el subcontrato como el contrato mediante el cual el sujeto de derecho que ha recibido el encargo de realizar una determinada prestación, encarga, a su vez, la realización de parte de la misma a un tercero.

En cuanto al alcance y ámbito de esta relación es obvio que la limitación de subcontratación no puede ser omnicomprensiva de toda la actividad de la empresa relacionada con las prestaciones objeto del contrato, aunque sí debe definirse en torno a las mismas. Así como señala la Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi traída a colación por la recurrente dicho límite se encuentra en los “suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal”.

De todo lo expuesto puede concluirse que es de suma importancia delimitar en el pliego la prestación principal, entendida como actividad autónoma y sustantiva, y las prestaciones auxiliares o instrumentales, de forma que la obligación de indicar qué prestaciones se pretenden subcontratar, en caso de establecerse en el pliego de acuerdo al artículo 215.2 a) LCSP, solo afectará a la prestación principal. Por ello entiendo que los gestores debemos prestar atención a la cuestión, detallando en el pliego qué prestaciones constituyen la prestación principal.

Por último, precisar que la introducción en el pliego de cláusulas administrativas de la obligación de indicar en la oferta qué prestaciones se pretenden subcontratarse de acuerdo al apartado 2. a) resulta independiente de la posibilidad de prohibir la subcontratación que introduce el apartado 2. e)

e) De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.

A partir de este apartado es necesario concretar la relación entre los apartados 2 a) y 2 c). A mi juicio, dentro de la actividad principal, delimitada de acuerdo a lo expuesto, es posible diferenciar entre aquellas tareas críticas respecto a la que se puede prohibir la subcontratación de forma motivada, y aquellas otras que formando parte de la actividad principal no tienen la condición de tareas críticas y respecto de las que, por tanto, no puede prohibirse la subcontratación. Esta tesis resulta de especial interés en su aplicación al contrato de suministros puro, en el que no es posible determinar tareas críticas al objeto de prohibir su subcontratación de acuerdo al apartado 2 c), pero si es posible determinar la actividad principal) al objeto de establecer la obligación de indicar la voluntad de subcontratar (el propio suministro como así se establece en la resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi citada).

Todo lo anterior me permite acabar acordándome de la película Airbag y la frase de Manuel Manquiña “El concepto es el concepto”.