La licitación por fases y el comité de expertos.

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La presente entrada tiene por objeto abordar la necesidad de constituir un comité de expertos para la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor de acuerdo a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. No obstante, no pretendo plantear la cuestión en toda su extensión sino limitarla a su relación con el artículo 146.3 segundo párrafo que exige un umbral mínimo de puntuación para continuar el proceso selectivo.

El punto de partida de la dialéctica lo sitúo en el Informe nº 1.011 informe de fiscalización de la contratación celebrada durante los ejercicios 2010 y 2011 por las entidades estatales que, de acuerdo con la ley de contratos del sector público, tienen la consideración de administraciones públicas, en el que podemos leer

En el PCAP del contrato número 1 se establecieron como criterios de adjudicación la valoración técnica (49 puntos) y la oferta económica (51 puntos). Para poder proceder a valorar las ofertas económicas era necesario que las empresas alcanzasen una puntuación mínima de 19,50 puntos en la valoración técnica. La LCSP establece en su artículo 134 que cuando en un PCAP la ponderación atribuida a los criterios subjetivos (criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor) sea superior a la de los criterios objetivos (criterios cuantificables mediante la aplicación de una fórmula), la valoración de los criterios subjetivos no podrá hacerse por el órgano de contratación o la Mesa, sino que deberá constituirse un comité de expertos o atribuirse la valoración a un organismo técnico especializado. En este contrato, la configuración de la valoración de los criterios subjetivos en una primera fase, que resultaba eliminatoria de no alcanzarse cierta puntuación, implicaba que la ponderación atribuida a los criterios subjetivos era, de hecho, en esa primera del 100%. Por ello la valoración de los criterios subjetivos debió encargarse a un comité de expertos u organismo técnico especializado. En conclusión, la valoración de los criterios de adjudicación no fue realizada de manera correcta.

Este criterio se ha reafirmado en el Informe nº 1320 de fiscalización de la contratación de las comunidades autónomas y ciudades autónomas sin órgano de control externo propio, ejercicios 2016 y 2017.

Por tanto, de acuerdo al criterio del Tribunal de Cuentas, aplicado en informes vigente el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, siempre que se hubiese establecido un umbral mínimo de valoración en una de las fases de la licitación es imprescindible el nombramiento de un comité de expertos. Tal conclusión parte de la consideración de las fases contractuales en las que se establece un umbral como eliminatorias dado que la no obtención de una puntuación mínima supone la exclusión del licitador.

Recordemos que sobre esta cuestión el artículo 150.4 del Texto Refundido de 2011 establecía

En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.

Durante la vigencia de esta norma se planteó por algunos tribunales si el establecimiento de un umbral mínimo de puntuación podía ocasionar la eliminación de la competencia (sobre la cuestión la excelente entrada “la exigencia de alcanzar un umbral mínimo para continuar en la licitación” de José María Agüeras Angulo, en el blog de Pedro Corvinos). No obstante, la problemática no fue excesiva dado que, salvo excepciones, los pliegos de cláusulas administrativas huían de fijar tales umbrales (una excepción la encontramos referida en la Resolución 684/2014 TACRC).

Con independencia de la valoración que tengamos respecto a la interpretación del Tribunal de Cuentas, la cuestión que se plantea es la aplicabilidad de tal criterio a la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Al respecto debe tenerse presente que el artículo 146.3 LCSP establece la siguiente regulación

En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo.

Como puede apreciarse la nueva regulación establece una regulación novedosa al introducir la obligación de establecer un umbral mínimo del 50 % en los criterios cualitativos para continuar el proceso selectivo.

En consecuencia, la aplicación del criterio del Tribunal de Cuentas a esta nueva regulación provocará que sea obligado el establecimiento del comité de expertos en todos estos casos; y ello con independencia de que la valoración porcentual que se otorgue a los criterios cualitativos sea mínima.

De prosperar tal interpretación la regulación actual del comité de expertos recogida en el artículo 146.2 resultará ociosa; en este artículo se exige que se constituya dicho comité siempre que los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor (criterios subjetivos) sea superior a los criterios valorables automáticamente (criterios objetivos). A tal conclusión sobre su ociosidad se llega teniendo en cuenta que siempre que existan criterios sometidos a juicios de valor deben existir distintas fases en la licitación, y si eso es así, por exigencia del artículo 146.3, en la primera fase debe establecerse necesariamente un umbral mínimo para continuar en el procedimiento, y dicho umbral ocasiona el nombramiento del comité en la tesis del Tribunal de Cuentas. Como puede apreciarse, es indiferente la valoración porcentual del criterio subjetivo (en el caso examinado por el Tribunal de Cuentas en el Informe 1.011 se estableció un umbral de 19,50 para una puntuación total de 49 puntos).

No parece muy coherente.

Pero hay más dudas interpretativas, el artículo 146.3 utiliza el concepto de criterio cualitativo y este concepto no es sinónimo de criterio subjetivo o criterio valorable mediante juicios de valor. Existe consenso en la blogosfera en que los criterios cualitativos pueden ser tanto subjetivos como objetivos.

Por tanto, si el criterio cualitativo es criterio subjetivo existirían varias fases en la licitación de acuerdo con lo expuesto y, además, existirá la obligación de establecer un umbral mínimo para continuar en la licitación, lo que determinará la necesidad de establecer un comité de expertos de acuerdo a lo enunciado por el Tribunal de Cuentas.

No obstante, si el criterio cualitativo es un criterio objetivo o valorable mediante fórmulas no existirá la necesidad de establecer varias fases lo que impedirá la aplicación de la exigencia de umbral mínimo dado que, según el artículo 146.3, es condición necesaria para el establecimiento de umbrales que la adjudicación se articule en varias fases. No obstante, también se podría argumentar que en este caso deben establecerse también fases: una primera referida a los criterios cualitativos objetivos y otra respecto a los criterios objetivos no cualitativos (singularmente el precio). No es la práctica y no comparto tal tesis.

Pero todavía lo podemos liar un poco más. También cabe que se establezcan criterios cualitativos subjetivos, valorables en una primera fase, y criterios objetivos cualitativos y criterios objetivos no cualitativos (precio), valorables todos ellos en una segunda fase. Ante esta situación surge el interrogante de cómo interpretar la exigencia del umbral mínimo dado que el artículo 146.3 referencia el umbral mínimo al “conjunto de los criterios cualitativos”, no a cada uno individualmente. En esta situación se cumplen todas las condiciones legales: existencia de varias fases y criterios cualitativos. Siguiendo la tesis anterior, se pudiera plantear que, en este caso, el procedimiento debería articularse en tres fases: una primera de criterios cualitativos subjetivos, una segunda de criterios cualitativos objetivos, y una tercera de criterios objetivos no cualitativos. Ante tal situación, el umbral jugaría respecto a la suma de la puntuación de todos los criterios cualitativos, sean subjetivos u objetivos. No obstante, no esa la práctica: en este caso el procedimiento se articula en dos fases; en una primera, se valoran los criterios cualitativos subjetivos con un umbral mínimo del 50% y en una segunda se valoran los criterios objetivos, sean o no cualitativos. Esta práctica supone que respecto a los criterios cualitativos objetivos no se establezca umbral.

Lo que no plantea mayores problemas es la referencia al conjunto de los criterios cualitativos cuando todos ellos son subjetivos; en este caso, el umbral se debe referir a todos de forma conjunta, no a cada uno de ellos individualmente.

Acabo, a mi juicio el legislador en este caso identificó criterio cualitativo con subjetivo y, por ello, el umbral solo debe establecerse respecto a los criterios subjetivos, como puerta de acceso a la apertura del archivo electrónico en el que consta la oferta referida a criterios objetivos, sean cualitativos o no.

No obstante, esto no soluciona el problema que generará la interpretación que el Tribunal de Cuentas está realizando respecto a la exigencia del comité de expertos en caso de establecimiento de umbrales mínimos.

A mi juicio, el Tribunal de Cuentas debería modificar tal interpretación cuando enjuicie la contratación sometida a la Ley de Contratos del Sector Público, no exigiendo la constitución del comité de expertos más allá de lo establecido expresamente por la LCSP: cuando los criterios cuya cuantificación dependan de un juicio de valor tengan una ponderación superior a los criterios evaluables de forma automática.

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