Sobre la mediación se habla cada vez más en el ámbito del Derecho administrativo. En todo caso, sigue faltando un estudio que con profundidad informe de las materias que podrían ser susceptibles de mediación, por su propia naturaleza. Otro problema es una mayor sensibilidad judicial, ya que a veces se solicitan mediaciones y ni siquiera se contestan estas peticiones porque se rechazan de plano.
A mi juicio, un ámbito donde podría entrar en aplicación la mediación sería aquel en el cual se observen deficiencias de funcionamiento del contencioso-administrativo, justificándose la mediación en que supondría entonces una mejora de los derechos de los particulares. En la fase de ejecución de sentencias se observa a veces un trato descuidado de los incidentes de ejecución que promueven las partes. El caso de la anulación de licencias parece ser emblemático, no solo por su propia naturaleza, sino porque hasta la fecha parece haber sido el objeto de las mediaciones en el plano de la praxis, en los pocos casos que se han resuelto de esta manera. La mediación se entiende como aquella que es realizada de manera independiente y neutral y equitativa por un sujeto no coincidente con el magistrado. Podría incluso apuntarse la posibilidad de generalizar la mediación a través de los letrados de administración de Justicia.
En todo caso volviendo al ejemplo apuntado una cosa es dictar una sentencia declarando los vicios de legalidad de un acto, y otra cosa diferente es interpretar -con la profundidad necesaria- aquello que conlleva la anulación declarada. Es decir, una cosa es el pronunciamiento declarativo y otra cosa distinta son las consecuencias del mismo. Esto último se suele descuidar por los juzgados. A veces incluso se rechazan los escritos planteando soluciones en fase de ejecución de sentencias o solicitando mediación, sin mayor fundamento.
La situación puede haber cambiado a lo largo del tiempo en ejecución de sentencias y el magistrado puede seguir aferrándose a la demolición de una edificación que, al margen de la visión jurídica formalista, no se entienda por qué ha de tener que demolerse, desde un punto de vista cultural, económico, estético o de puro sentido común. El problema de la mediación no es necesariamente la Administración como suele decirse. El problema puede ser la posición cerrada del juzgado o de la sala a esta opción, cuando la proponga una de las partes o las dos partes. En las mediaciones referidas, la Administración podrá desear también la mediación, ya que sobre la misma recae el riesgo -más que probable- de la responsabilidad patrimonial. En realidad, es con el recurrente con quien hay que mediar y puede ser poco equitativo tener que pagar cantidades de dinero para llegar a un arreglo. Así todo, esta puede ser la solución mala para llegar a una solución buena, es decir, que no necesariamente se produzca una demolición indeseable. Podría avanzarse en la posibilidad de formar un cierto derecho subjetivo de las partes a la mediación.
Ponemos sobre el terreno por tanto la mediación, planteando esta posibilidad en casos en que suponga una mejora de la justicia administrativa. Pero tampoco ocultamos los problemas y las dificultades intrínsecas. Por ejemplo, una mediación puede conllevar el cambio de uso de residencial a hotelero. Y es complicado que un mediador pueda decidir esto, en lugar de la administración pública. Además, podría llegarse a un criterio desigualitario con el resto de los administrados, a quienes el poder público aplica un criterio distinto en materia de cambios de uso. Y, si el mediador tiene que suspender el procedimiento de mediación para que decida la administración sobre el cambio de uso, parece que las virtualidades de la mediación se ponen en entredicho.
Por otro lado, parece lógico sostener que no procedan recursos o lesividades contra los acuerdos que se dicten en materia de mediación. Y también que cuenten con los informes técnicos, antes de ser realizada.
La necesidad de regulación en materia de mediación podría ser una posibilidad para centrar sus límites. Otro punto es si se precisa asistencia letrada para la parte en caso de mediación.
Pero si funcionara mejor el contencioso administrativo, entiendo que no se acusaría la necesidad de la mediación, en especial si se generaliza el modelo de los tribunales administrativos, tal como hemos propuesto en otro lugar, en la línea de generalizar los tribunales administrativos de control de adjudicaciones contractuales.
En definitiva, lo importante son los derechos de los particulares y en casos en que se observa un funcionamiento mejorable del contencioso administrativo, la mediación puede ser una posibilidad.
Se han dictado algunas resoluciones que desarrollan la mediación. Significativo es el ATSJ 76/2019, de Galicia, de 8 de febrero de 2019 (JUR 2019, 56226) practicando una mediación (incidente de mediación 6937-1997) en el marco de una ejecución de sentencia, abonándose tres millones de euros al demandante a costa de la no ejecución de la sentencia que conllevaba la demolición de un edificio de viviendas[1]. En este sentido el 30 de abril de 2013 informan los periódicos que el CGPJ suscribe un convenio para promover la mediación intrajudicial en la jurisdicción contenciosa: el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la Fundación Valsaín suscribirán este martes un convenio de colaboración cuya finalidad es realizar los estudios necesarios para poner en práctica pruebas piloto previas a la puesta en marcha de la mediación intrajudicial en la jurisdicción contencioso-administrativa, entendida como una fórmula de solución entre la Administración y los sujetos privados[2].
Voy a exponer ciertas ideas, a la luz de ciertos casos reales, en el contexto de la mediación y la ejecución de sentencias en los procesos contencioso-administrativos, para debatir qué soluciones podrían proponerse desde este punto de vista, por si pueden ilustrar o aportar algo. Antes de ello, advertir que, en los procesos judiciales de anulación de licencias, se observa una posición a veces por parte de los órganos jurisdiccionales del contencioso administrativo cerrada a los posibles debates de legalización, como si la anulación de la licencia conlleva en todo caso la demolición de lo construido con licencia. En general, el trato que se otorga, al particular que construyó con licencia, dista generalmente de ser un trato adecuado, en dichas fases de ejecución, ya que se le considera como si fuera una persona que ha construido ilegalmente. Por contrapartida, la demolición se retrasa, pero el órgano judicial tampoco termina de estudiar los incidentes de ejecución planteados, en el sentido de la posible legalización, aferrándose a la demolición. Se sucede así una especie de diálogo sin sentido.
Son casos en que se anula una licencia que permitió construir en suelo no urbanizable una vivienda. A veces estas casas tienen un alto valor económico, constructivo y estético. Se dan casos en que, tras la sentencia, la legalización es posible urbanísticamente, respecto del problema que llevó a la anulación, pero sobreviene un plan territorial que dificulta (pero no necesariamente impide) la legalización (puede -dicho plan territorial- implicar el régimen de fuera de ordenación, por ejemplo, pero no necesariamente la imposibilidad de la legalización). Se impondría estudiar la nueva situación y si realmente el plan territorial es, en este ejemplo, un impedimento para la legalización, desde el momento en que esta urbanísticamente si es posible. Lo que no puede ser es que dejen de enjuiciarse los incidentes de ejecución. Los propios autos, cuando se recurren, tampoco presentan expectativas halagüeñas en fase de apelación o casación. En conclusión, estamos ante ámbitos propicios a la mediación, pero, más bien, pensamos que la mediación sería judicial y no mediante mediadores externos, como se entiende generalmente esta. Y es que las anulaciones de las licencias a veces se producen por cuestiones de erudición jurídica, no por errores de la administración propiamente, sino por criterios subjetivos judiciales, como por ejemplo la aplicación de una disposición transitoria de una norma o plan que lleva a considerar vigente un plan en vez de otro, mediante una elucubración interpretativa compleja que concluye que la licencia se otorgó indebidamente. Sin olvidar la demolición sin considerar los posibles valores estéticos singulares y de enriquecimiento del ornato del lugar. El particular, una vez sufre la anulación de sus licencias, puede plantear un posible cambio de uso, desde residencial a hotelero. La posible mediación sería a efectos de observar si es posible este cambio de uso.
Obviamente todo esto tiene sentido, a efectos también de evitar indemnizaciones para los poderes públicos. De hecho, en los casos en que ha habido mediación, este hecho ha sido una de las posibles justificaciones. El arma del particular en estos supuestos, para intentar la mediación, obviamente es la responsabilidad patrimonial: la Administración sobre la que recae esta presión desde luego estará abierta a un posible acuerdo de legalización para evitar indemnizar. El problema será el recurrente que ha obtenido la sentencia favorable. El poder público teme, pues, las indemnizaciones y por eso el ambiente es proclive a la mediación, salvo que, curiosamente, se consagren ciertas tendencias de responsabilidad patrimonial que parecen querer que el particular al final se quede sin cobrar, en casos así, de anulaciones judiciales de licencias sobre casas construidas. Hay dos tendencias últimamente que llevan a este desenlace: la primera, sentencias que se apoyan en la antijuridicidad, afirmando que, aunque se anuló la licencia sin embargo no fue irrazonable su otorgamiento a la luz de lo acontecido en el momento de su concesión. Esto se maneja discrecionalmente. Y la segunda tendencia es la aplicación subjetiva del dies a quo del año, en materia de prescripción, desde que el propio Tribunal Supremo declaró que el plazo del año se computaba desde que se dictaba la sentencia y no desde que se agotasen los mecanismos de legalización en la fase de ejecución, o desde que se produjera la demolición… Todo esto puede manejarse discrecionalmente dejando al particular indefenso. En estos casos el poder que tiene el ciudadano, para plantear una mediación razonable, desaparece, si la administración observa que no tiene la presión de la indemnización en su contra.
Temas posibles de mediación serían, pues, los de la posibilidad del cambio de uso, en el marco de lo declarado por la sentencia, o la compensación al recurrente…. pero por lo que acabamos de razonar parece que la solución mejor sería que el contencioso- administrativo funciona adecuadamente en fase de ejecución de sentencias, prestando atención a los incidentes de ejecución de los particulares que no han actuado de manera delictiva, sino con licencia que ampara sus obras.
[1] J.E. SORIANO, “La mediación como remedio (asunto edificio Conde de Fenosa, La Coruña), Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación, Año 2020, Número 44.
[2] Puede verse J. Rodrigo Fernández, «Las corporaciones locales ante la jurisdicción civil y mercantil: viabilidad de la mediación intrajudicial», El Consultor de los Ayuntamientos, N.º 12, quincena del 30 de junio al 14 de julio de 2016, Ref. 1409/2016, pág. 1409.
