Como es sabido, la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, obliga a las personas físicas o jurídicas del sector privado que tengan contratados cincuenta o más trabajadores a disponer de un Sistema interno de información en los términos previstos en dicha ley –art. 10.1.a)-.
Asimismo, la Ley 2/2023 –art. 63.1.g)– tipifica como infracción muy grave el incumplimiento (doloso) «de la obligación de disponer de un Sistema interno de información en los términos exigidos en esta ley». Y añade la Ley 2/2023 –art. 63.2.c)– que, en el caso de infracciones muy graves, adicionalmente a la multa que corresponda (en función de que el responsable de la infracción sea un persona física o jurídica, por cierto, criterio diferenciador que por sí solo no parece muy razonable), la autoridad correspondiente (ya sea la estatal o, en su caso, la autonómica), «podrá» acordar: «La prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de tres años, de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014».
Obsérvese que el precepto no impone esta sanción accesoria, pues no otra es su naturaleza, sino que –como sucede en otras leyes- deja a criterio del órgano sancionador la aplicación de la prohibición de contratar. Asimismo, la remisión expresa del precepto a la LCSP determina, como no podía ser de otro modo, que tal sanción no surte efecto hasta tanto la resolución sancionadora no sea firme –art. 71.1.b)-. De hecho, con posterioridad a la Ley 2/2023, la Ley 11/2023, de 8 de mayo, modificó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, incluyendo expresamente a las infracciones muy graves previstas en la Ley 2/2023, de 20 de febrero.
Por tanto, para hacer efectiva la prohibición de contratar es necesario que la Administración competente en cada caso en materia de protección de las personas que informen sobre infracciones, previo el correspondiente procedimiento sancionador, acuerde la imposición de una sanción muy grave (no basta una infracción grave) y, adicionalmente, acuerde la aplicación de la prohibición de contratar y, por último, que tal resolución sea firme.
Todo ello supone que, además de los tiempos requeridos para la tramitación del procedimiento sancionador y adquisición de firmeza de la sanción, no cabe descartar que, a pesar de que se constate el incumplimiento objetivo del deber legal, el procedimiento no concluya en sanción por falta de otros condicionantes (señaladamente la culpabilidad, pues el tipo sancionador requiere la comisión por dolo). Y a todo ello debe añadirse el factor de discrecionalidad en la propia imposición de la sanción accesoria (prácticamente incontrolable en caso de que no se imponga).
Este modo de proceder por el legislador puede ser razonable respecto a otras infracciones muy graves de la Ley 2/2023 (como la adopción de represalias o la vulneración de las garantías de confidencialidad y anonimato del informante), pero en el caso específico del incumplimiento de una obligación general y fácilmente constatable como es la obligación de disponer de un Sistema interno de información, es fácil inferir que debido a todos los condicionantes indicados, la prohibición de contratar, tal como está configurada, va a ser escasamente efectiva para garantizar el cumplimiento de dicho deber legal.
Sin embargo, el legislador estatal tenía una solución mucho más fácil y bien conocida, pues se da la circunstancia de que la propia LCSP –art. 71.1.d)– impone directamente, ope legis, la prohibición de contratar «en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres (hasta la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, la obligación era para las empresas de más de 250 trabajadores).
De este modo, aprovechando la circunstancia de que las tres obligaciones legales están referidas a empresas de 50 o más trabajadores, entiendo que bien se podría haber incluido la prohibición de contratar que tratamos en la letra d) del art. 71.1 LCSP, junto a las dos prohibiciones indicadas, lo que habría determinado una potente arma para hacer cumplir con la obligación de disponer Sistema interno de información. Ni qué decir tiene que esta medida puede adoptarse en cualquier momento por el legislador estatal.
Con todo, la obligación indicada presenta un alcance general, en función exclusivamente de la dimensión en número de trabajadores de la empresa o entidad. Ahora bien, en el caso específico de las empresas y entidades privadas que contratan con el sector público se produce una cualificación adicional que no ha tenido presente el legislador, pues tales entidades colaboran en la provisión de bienes y servicios al sector público, son receptoras de fondos públicos y, en ocasiones, gestoras de servicios públicos. Este factor específico entiendo que justifica un tratamiento especial, aun cuando las empresas y entidades en cuestión no estén obligadas, con carácter general, a disponer de Sistema interno de información
Recordemos que la Ley 2/2023 –art. 10.2- prevé que las personas jurídicas (¿?) del sector privado que no estén vinculadas por la obligación impuesta en la ley «podrán establecer su propio Sistema interno de información, que deberá cumplir, en todo caso, los requisitos previstos en esta ley».
Pues bien, en la misma medida en que las entidades del sector público pueden utilizar los instrumentos de la contratación pública (criterios de valoración en la adjudicación y condiciones especiales de ejecución) para impulsar la contratación de personas con discapacidad o la implementación de planes de igualdad más allá de lo ordenado por la ley, entiendo que también es perfectamente posible que pueda hacerse lo propio para extender los sistemas de información interna en las empresas que contratan con la Administración pública.
Tal vez este tipo de medidas no sean adecuadas para cualquier contrato público de escasa entidad o que suponga una relación meramente episódica con el sector público. Pero en el caso de contratos de cierta cuantía y que comporten una relación prolongada en el tiempo tal vez debería plantearse la inclusión de cláusulas del tipo indicado. Y, sobre todo, en el caso de contratos de servicios y concesiones de obras o servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía entiendo que deberían generalizarse este tipo de cláusulas. Pensemos, p. ej., en los contratos o conciertos con residencias para personas mayores y dependientes. El personal que trabaja en estos centros (y también las personas voluntarias que colaboran con los mismos) es el que está en mejores condiciones para alertar de posibles irregularidades (en ocasiones, gravísimas), y carece de sentido que ello dependa exclusivamente del dato del número de trabajadores de la empresa o entidad.
