La Unión Europea impulsa la protección de denunciantes…

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Desconozco si cultural y socialmente en el resto de la Unión Europea existe el castizo prejuicio español, si no desprecio, del chivato o confidente. Lo cierto es que, aunque ya existen diversas normas autonómicas de protección de denunciantes, al margen del estatuto procesal de testigo protegido, va a ser la Unión, de nuevo, la que imponga en España una medida de lucha contra la corrupción o el fraude, que no siempre es corrupción, que sorprende que no se haya incorporado antes a nuestro ordenamiento.

El pasado 16 de abril de 2019 el Parlamento Europeo aprobó en primera lectura su Resolución legislativa sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión [P8_TA-PROV(2019)0366] (en adelante PrDPD). La nueva norma europea propuesta se plantea objetivos muy ambiciosos, lo que se percibe desde la definición misma de sus ámbitos material y subjetivo y se concreta en el régimen de protección, todo ello mínimo. El artículo 2.2 PrDPD permite a los Estados ampliar la protección en el Derecho nacional a cualesquiera otros ámbitos o actos distintos de los previstos en el artículo 2.1.a) y el anexo, partes I y II. El artículo 25 PrPDP, por su parte, habilita a los Estados para introducir o mantener disposiciones más favorables para los derechos de los denunciantes que los establecidos en la propia norma europea.

El ámbito material propuesto es amplio y comprende, por referencia a un listado de actos de la Unión recogido en las partes I y II del anexo, infracciones del Derecho de la Unión en los ámbitos materiales de contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, seguridad de los productos, seguridad del transporte, protección del medio ambiente, protección contra las radiaciones y seguridad nuclear, seguridad de los alimentos y los piensos, salud animal y bienestar de los animales, salud pública, protección de los consumidores y protección de la intimidad y los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información. Pero también comprende cualesquiera otras infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión o al mercado interior, incluidas las infracciones de normas de competencia y ayudas estatales. La fuerza expansiva de este ámbito material resulta innegable, y probablemente acabará ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión incluso más allá del propio listado de actos de la Unión que, por citar un ejemplo, no incluye normas como las directivas sobre autorización ambiental integrada, evaluación ambiental y evaluación de impacto ambiental cuya infracción, sin embargo, resulta claramente conectada con la protección del medio ambiente. En cualquier caso, como aclara el considerando 19 PrDPD, «se debe entender que la referencia a los actos del anexo incluye todas las medidas delegadas y de ejecución nacionales y de la Unión que se hayan adoptado con arreglo a dichos actos. Asimismo, se debe entender la referencia a los actos de la Unión que figuran anexo de la presente Directiva como una referencia dinámica, es decir, si el acto de la Unión que figura en el anexo ha sido modificado o será modificado, la referencia atañerá al acto modificado; si el acto de la Unión que figura en el anexo ha sido sustituido o será sustituido, la referencia atañerá al nuevo acto».

El ámbito subjetivo expresa también la ambición de la Unión tanto en lo relativo a la concreción del colectivo de denunciantes merecedores de protección como en lo que respecta a la identificación de los sujetos obligados a establecer sistemas de denuncia internos o externos. En cuanto a los primeros incluye a denunciantes empleados en los sectores público o privado, accionistas y administradores, ejecutivos o no, voluntarios, trabajadores en prácticas remuneradas o cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores. Además, la protección se extiende a los facilitadores (quienes asisten al denunciante en el proceso de denuncia), otras personas relacionadas con el denunciante y que puedan sufrir represalias laborales tales como sus compañeros de trabajo o familiares o entidades propiedad del denunciante, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral. La PrPDP protege a los empleados incluso cuando denuncien una vez finalizada la relación laboral, prevé expresamente, sin hacer referencia al resto de relaciones.

Por lo que respecta a los sujetos obligados a establecer sistemas internos de denuncia y, eventualmente, a aplicar las medidas de protección de la PrPDP, se incluyen los de los sectores público y privado. En el sector privado como regla general deberán establecer cauces internos de denuncia las entidades que tengan cincuenta o más empleados. Las denuncias podrán gestionarse mediante personas o departamentos propios, o encomendarse a un tercero, si bien los entes del sector privado que cuenten entre cincuenta y doscientos cuarenta y nueve trabajadores podrán compartir recursos para la recepción e investigación de las denuncias. En el sector público están sujetas «todas las entidades jurídicas públicas, incluidas las entidades que sean propiedad o estén sujetas al control de una entidad jurídica pública» (art. 8.9 PrPDP). No obstante, se permite a los Estados eximir de la obligación de establecer cauces internos de denuncia a los municipios de menos de diez mil habitantes o con menos de cincuenta empleados, así como a otras entidades del sector público con menos de cincuenta empleados.

La protección de denunciantes, aunque puede extenderse a supuestos de revelación pública de información, se basa en lo esencial en el establecimiento de los apuntados cauces internos de denuncia por las entidades obligadas a ello y, alternativamente, por la previsión de cauces externos, de modo que «los Estados miembros designarán a las autoridades competentes encargadas de recibir las denuncias, darles respuesta y tramitarlas, y las dotarán de recursos suficientes» (art. 10 PrDPD).

A este respecto, la PrDPD, como es habitual, no condiciona cuáles hayan de ser tales autoridades, ni su ámbito de competencia, cuestión entregada por entero a los Estados conforme a su específico régimen organizativo y competencial. Así, según se explica en el considerando 65 PrDPD, «corresponde a los Estados miembros determinar qué autoridades son competentes para recibir y tramitar adecuadamente las denuncias que entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. Dichas autoridades competentes pueden ser autoridades judiciales, organismos de regulación o de supervisión competentes en los ámbitos específicos de que se trate, o autoridades con una competencia más general a escala del Estado central, autoridades policiales o judiciales, organismos de lucha contra la corrupción o defensores del pueblo». La regulación europea del sistema de protección de denunciantes no constituye en España, como cualquier otra regulación de la Unión, un título competencial. En las técnicas de colaboración previstas en la normativa de régimen jurídico quizá esté la respuesta adecuada.

La elección de uno u otro cauce depende fundamentalmente del propio denunciante pues aun cuando la PrDPD mandata a los Estados la promoción de los cauces internos la condiciona a «que pueda ponerse remedio a la infracción internamente de manera efectiva» y a «que el denunciante considere que no hay riesgos de represalias». (art. 7.2 PrDPD). En ambos casos se exige, entre otras cuestiones, acuse de recibo de la denuncia, tramitación diligente de la denuncia y dar respuesta al denunciante en plazo no superior a tres meses como regla general.

La PrDPD preserva la facultad de los Estados miembros de decidir si se deben aceptar y tramitar denuncias anónimas e impone la confidencialidad de la identidad del denunciante. Además, podrán disponer que las autoridades competentes para tramitar acuerden el archivo de la denuncia en aquellos supuestos en que se trate claramente de una infracción menor o de denuncias repetitivas que no aporten información significativa respecto de una denuncia anterior previamente archivada. También podrán priorizar aquellas que apunten indicios de infracciones graves o de disposiciones esenciales. Por lo demás, la PrDPD es muy flexible en cuanto a los cauces de presentación admitiendo la presentación verbal o escrita, telefónica o por otros sistemas de mensajería de voz o incluso, previa solicitud del denunciante, mediante reunión presencial.

Las medidas de protección se concretan en la prohibición genérica de represalias, directas o indirectas (art. 19 PrDPD), medidas de apoyo al denunciante (art. 20 PrDPD), medidas de protección contra las represalias y limitativas de la responsabilidad por la obtención y difusión de la información, siempre que su adquisición o acceso no constituya un delito en sí misma (art. 21 PrDPD), medidas para la protección de los interesados (art. 22 PrDPD) y un régimen sancionador amplio tanto sobre las obligaciones formales, de establecimiento de cauces de presentación y tramitación de denuncias, como sustantivas, de aplicación efectiva de medidas de protección. Entre todas ellas destacan la prohibición de represalias en forma de suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes, la degradación o denegación de ascensos, el cambio de puesto de trabajo, el de ubicación del lugar de trabajo, la reducción salarial o el cambio de horario de trabajo, la denegación de formación, la imposición de medidas disciplinarias, coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo, discriminación, no renovación o rescisión anticipada de un contrato de empleo temporal e incluso su no conversión en permanente «en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un empleo permanente» [art. 19.i) PrDPD], entre muchas otras. Además, se invierte la carga de la prueba cuando un denunciante alegue represalias o perjuicios ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad dado que «se presumirá que el perjuicio se originó como represalia por haber presentado la denuncia o por la revelación”, de modo que «en tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esta medida se basó en motivos debidamente justificados» (art. 21.5 PrDPD).

El plazo de transposición será de dos años desde la adopción de la Directiva, si bien la obligación de establecimiento de cauces internos de denuncia en las entidades con más de cincuenta y menos de doscientos cincuenta empleados será de dos años desde la transposición. Algunas Comunidades Autónomas se han adelantado, en el ámbito de sus competencias, que no alcanzan las relaciones laborales en el sector privado, a la regulación europea. El Estado, por su parte, nada ha hecho. Habrá que esperar a la aprobación definitiva de la PrDPD. Mientras tanto los denunciantes tendrán que seguir tentándose la ropa.

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Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (1997) ocupa plaza de Profesor Titular de Universidad en la misma Universidad y cuenta con acreditación nacional a Catedrático de Universidad (2015). Ha impartido docencia en la Universidad de Zaragoza desde 1992. Autor de numerosas publicaciones y, en particular, de siete monografías sobre contratación pública, derecho urbanístico, de vivienda y Estado autonómico, y coordinador de cuatro volúmenes colectivos, sobre la última reforma bancaria, la corrupción en España, regeneración urbana y contratación pública. Es vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en representación de los órganos de contratación del sector público autonómico aragonés (2017-). Fue Director General de Vivienda y Rehabilitación (2003-2005 y 2009-2011) y Director General de Urbanismo (2005-2007). Actualmente es Secretario General Técnico de la Presidencia del Gobierno de Aragón (2015-).

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