Las fundaciones públicas, los contratos no armonizados y la inseguridad jurídica

Cuando entró en vigor la derogada Ley 30/2007, apodada El Murciélago,  muchos entes del sector público deambulaban por el artículo 3 en busca de una coincidencia que les permitiera asegurar que su condición no era la de Administración pública y eran, como mucho, poder adjudicador. Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuerte escribieron un delicioso artículo en el que comparan a la “nueva ley” con la famosa opereta de Johann Strauss hijo, el Murciélago. Todos los personajes representan a otros personajes en una fiesta organizada por el Príncipe, de manera que nadie sabe quién es quién pero todos se divierten bajo una máxima “Chacun a son goût”, cada uno a su gusto.  Hicieron falta muchos dictámenes, incluso resoluciones de los tribunales para que cada uno aceptara la calificación que la ley le atribuía. Costó mucho entender el criterio finalista comunitario.

Con la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) este problema se ha superado. El artículo 3, dedicado al ámbito subjetivo, ha mejorado su redacción y actualmente no ha sido necesario acudir a los órganos consultivos para calificar a los entes del sector público, salvo excepciones. A día de hoy, los músicos de la orquesta y sus instrumentos ya están situados. Desde el primer violín al violonchelo, todos conocen su sitio pero desconocen la partitura. No saben qué pentagrama les corresponde.

Las fundaciones son entidades de derecho privado siempre, con independencia de que sean de titularidad pública y por ello se las denomine fundaciones públicas. Incluso las fundaciones públicas sanitarias (creadas como entes públicos por el Real Decreto Ley 10/1996 convertido, más tarde, en Ley 15/1997, como una nueva fórmula para la gestión de los servicios públicos sanitarios), a pesar de que se ha venido reconociendo su régimen jurídico híbrido, no reúnen los requisitos para ser consideradas Administración Pública a efectos de la LCSP pero sí los necesarios para ostentar la condición de poder adjudicador, que no es poco, al no poderse constituir para fines mercantiles o industriales. Son consideradas poderes adjudicadores no Administración pública (en adelante PANAP).

¿Cuál es el régimen jurídico que debe aplicar una fundación pública en su contratación?

Concretamente para los contratos no armonizados plantean las preguntas siguientes:

¿Puede utilizarse cualquier procedimiento previsto en la LCSP sin sujeción a requisitos y límites exigidos para la Administración? Por ejemplo ¿se puede usar el procedimiento abierto simplificado, incluso el abreviado hasta el umbral comunitario? En valores inferiores al umbral de los contratos menores que pueden ser adjudicados de manera directa, ¿rigen las reglas del artículo 118?

La respuesta debería ser fácil pero no lo es. Un forastero que visite este blog y lea este comentario se preguntará: ¿No existe una regulación específica respecto al régimen jurídico que debe aplicarse? El veredicto debe ser afirmativo: Los artículos 317 y 318 de la LCSP. ¿Entonces?

Probablemente lo que ha ocurrido es que no se ha logrado la verdadera transcripción de la mens legislatoris en los textos legales producidos. En el Preámbulo de la ley se destaca la supresión de las instrucciones de contratación de los PANAP, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para las Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones.

Salvo en lo referido a la supresión generalizada de las instrucciones internas que anuncia el Preámbulo y que luego en el Libro Tercero se queda solo para los PANAP, existe, en principio, una buena relación entre la parte expositiva de la Ley y la parte dispositiva de estos preceptos.

El artículo 318 dispone las reglas que deben cumplir los PANAP cuando adjudiquen contratos públicos no armonizados.

Los de valor estimado inferior a 40.000€ (obras y concesiones), o inferior a 15.000€ (servicios y suministros), “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato”.

Por encima de estos importes y por debajo del umbral comunitario (5.548.000€ para obras y concesiones/221.000€ para servicios y suministros), se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I (artículos 131 a 187), excepto el negociado sin publicidad que únicamente puede utilizarse cuando concurren las circunstancias del artículo 166.

De dichos preceptos se deduce que, para los contratos no armonizados,  la mens legislatoris pretende dotar a los PANAP de una caja de herramientas donde encuentre los mismos procedimientos de adjudicación que disponen las Administraciones Públicas pero sin más limitaciones para su uso que las que la ley exige para la adjudicación sin publicidad.

Con todo, es muy importante recordar que, además de estas normas específicas de adjudicación, existen más de cien artículos del Título Preliminar y del Libro Primero que son de aplicación a todos los entes del sector público, incluidas las fundaciones públicas.

A modo de esquema, en la LCSP se encuentran tres categorías de normas:

I.- Preceptos que originariamente son de aplicación a todos los entes. Por ejemplo, la delimitación de los tipos contractuales de los artículos 12 a 18; la necesidad del contrato y la eficiencia en la contratación que disciplina el artículo 28, el método para calcular el valor máximo estimado del contrato que contiene el artículo 101 o la prohibición de fraccionamiento ilícito del artículo 99.2.

II.- Junto a ellos, otros artículos, que originariamente van destinados a las Administraciones públicas pero se aplican a los PANAP por remisión hecha en los artículos 316 a 322 donde se regula el régimen jurídico de los contratos de los entes que no tengan la condición de Administraciones Públicas. (Ej.: régimen de los modificados, art. 204 y 205)

III.- Por último, preceptos que se aplican exclusivamente a las Administraciones públicas como es el régimen de las prerrogativas de la Administración contenido en el artículo 190 o la obligación de constituir Mesa que prevé el artículo 326. El contenido de dichos preceptos podrá incorporarse a los documentos que regulan la licitación de los contratos privados que celebran los PANAP, si así lo considera el órgano de contratación, y serán exigibles ex contractu pero nunca ex legem.

A pesar de que los artículos 317 y 318, en principio, podrían pasar el test de claridad y concisión necesarias para la inteligibilidad de un texto jurídico, la expresión “se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I” ha presentado dudas importantes y ha sido objeto de estudio por la doctrina y causa de que se hayan aprobado instrucciones y comunicaciones de organismos consultivos del Estado. Otra cuestión que se ha preguntado es si resulta de aplicación el artículo 118 a los contratos inferiores a 40.000/15.000€ adjudicados por PANAP.

Los resultados se pueden agrupar en dos sectores bien diferenciados:

Interpretación oficial

Respecto a la utilización de los procedimientos

La JCCA del Estado, en su Recomendación adoptada en la sesión de su Comisión Permanente de 28 de febrero de 2018, entiende que se concede a los PANAP la posibilidad de optar por cualquiera de los procedimientos de contratación aplicables a las Administraciones públicas y ello debe entenderse como una remisión íntegra a la regulación aplicable a cada uno de estos procedimientos. La Abogacía General del Estado en la Instrucción 3/2018 concluye que a los PANAP se les aplica el mismo régimen para preparación y adjudicación que a las Administraciones públicas para todo tipo de contratos.

Respecto a la aplicación del 118

La JCCA del Estado en dicha Recomendación no vinculante considera que existe fundamento jurídico suficiente para concluir que la voluntad de la norma es asimilar ambos conceptos (contratos inferiores a 40.000 0 15.000/ contratos menores) y regímenes jurídicos, por lo que a los contratos del artículo 318 a) de la LCSP les será de aplicación el completo régimen jurídico previsto para los contratos menores en el artículo 118 de la misma norma. En el mismo sentido la Abogacía General del Estado en la Instrucción 3/2018 de 6 de marzo de 2018.

Otra interpretación

La inquietud de muchos entes del sector público, especialmente las fundaciones, ante la interpretación correcta de dichos preceptos ha hecho que se solicitaran dictámenes en este sentido a las universidades y otras entidades con título suficiente, cuyas conclusiones se alejan de la “versión oficial”.

Respecto a la utilización de los procedimientos

Consideran que dar por válida la interpretación que hace el Estado del artículo 318.b) supondría vaciar de contenido dicho precepto y hacerlo redundante. Si la voluntad del legislador ha sido que se aplicaran los mismos procedimientos y en las mismas condiciones que las Administraciones públicas, el artículo 318 sería innecesario. ¿Para qué una regulación específica?

Respecto a la aplicación del 118

Frente a la interpretación hecha por la Junta Consultiva y la Abogacía del Estado, parte de la doctrina científica (Alejandro Blazquez, Silvia Diez , Isabel Gallego, Alfonso Arroyo…) defiende que “No es lo mismo lo que de lege ferenda podría/debería ser que lo que es de lege data”. En consecuencia, el artículo 118 (memoria justificativa, aprobación del gasto, límite cuantitativo para cada NIF) no resulta de aplicación a los PANAP en tanto se encuentra ubicado en las normas de Preparación (Subsección 1ª), cuando el artículo 318 únicamente está referido a la Adjudicación (Subsección 2ª).

Y este es el panorama. El Estado hace una interpretación A distinta a la B que hace parte de la doctrina científica y las fundaciones se preguntan ¿Cuál he de seguir si tengo un informe ad hoc donde se concluye que la correcta es la B? ¿Corro el riesgo y asumo la B o mejor, por un principio de prudencia acepto la A? ¿Habrá una tercera interpretación C que aplicarán los órganos de control externo?

A mi modo de ver, la Abogacía y la JCCA del Estado no han hecho una interpretación hermenéutica de estos preceptos sino una interpretación argumentativa, dejando a un lado la literalidad del texto en favor de un interés o valor que, para el caso en concreto, se considera más importante. Acabar con las instrucciones de los PANAP, que acarreaban la atomización del régimen jurídico y favorecían la huida del Derecho, y dar un régimen jurídico uniforme a todos los entes del sector público responde a una dimensión ambiciosa de la LCSP en materia de regeneración democrática. La mayoría de casos de corrupción que empañan nuestra sociedad se han forjado a través de la utilización de entes instrumentales que no están sujetos a control previo de legalidad y, además, aplican un régimen de contratación más liviano que las Administraciones Públicas. Caso Palma Arena, Caso Nóos (la pieza 25 del Caso Palma Arena), Operación Térmyca, Operación Yogui, ERE de Andalucía, Caso Acuamed (Operación Frontino), son muestra de ello.

Pero esto no es más que mi opinión personal que no ha de servir para dar certeza a la LCSP. Se exige una reflexión por parte de los poderes públicos sobre la necesaria atención que se debe dar a la mejora de la calidad de la producción normativa y la verdadera transcripción de la mens legislatoris en los textos legales producidos. La técnica de legislar tiene como finalidad esencial garantizar uno de los principios básicos de cualquier Estado de derecho como es la seguridad jurídica, principio que aparece expresamente consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española. La certeza del derecho consiste, básicamente, en la posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos de la consecuencia jurídica de sus actos. El legislador debe perseguir la claridad y la certeza, objetivo que puede verse dificultado cuando se recurre al instrumento de las remisiones. Esta seguridad no se garantiza respecto al régimen jurídico que deben aplicar las fundaciones públicas cuando adjudican sus contratos no armonizados. Una “buena ley” no debería permitir que los agentes que intervienen en la contratación pública se formularan todas estas preguntas.

Para terminar, vean la modificación de la LCSP (L6/18 de PPGE). Responde a la reclamación del sector académico investigador que considera que el artículo 118 configura un “traje muy estrecho” para este ámbito tan singular, donde no tiene cabida una gestión atomizada de los proyectos directamente vinculada al investigador principal (al que no le podemos calificar de Unidad funcional independiente, tras el Inf. 9/2018 de la JCCAE), lo cual, según los expertos, puede poner en peligro la actividad de investigación e innovación especialmente necesaria.

Mediante la ley de presupuestos se añade una nueva disposición adicional con la siguiente redacción:

«Disposición adicional quincuagésima cuarta. Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los Organismos Públicos de Investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud».

Analizando los efectos de esta reforma, vemos que pretende significar una excepción a los límites cuantitativos del artículo 118, que se aplicará a diferentes entidades que pueden tener la consideración de Administración Pública ( universidades públicas, OPI, centros, instituciones y consorcios) o no (fundaciones públicas).

¿Por qué se refiere al artículo 118 si resulta de aplicación a los PANAP? ¿Será esta la forma que tiene el Estado de cerrar el debate?

Suerte y buenas vacaciones.