Las medidas de autocorrección o “self cleaning” respecto al incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social en la contratación administrativa.

En la presente entrada pretendo analizar la aplicación de las medidas de autocorrección o “self cleaning” en caso de incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, y sostener una interpretación, probablemente minoritaria y discutible, respecto a la imposibilidad de subsanar el incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social durante el trámite del requerimiento al propuesto adjudicatario previsto en el artículo 150.2 de la Ley de Contratos del Sector Público. A este respecto me voy a permitir disentir del criterio sostenido por el Tribunal Administrativo Central (TACRC) en la Resolución 500/2022, y del Acuerdo del Pleno del mismo tribunal de 5 de abril de 2022 sobre la aplicación de las prohibiciones de contratar.

En las prohibiciones de contratar previstas en el artículo 71 de la Ley de Contratos del Sector Público vienen diferenciándose dos tipos:

a.) Las que requieren su declaración previa a través de la tramitación de un procedimiento administrativo contradictorio que finalizará con la imposición, en su caso, de la prohibición de contratar; en este caso, de acuerdo al artículo 72.5 LCSP, será necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, su alcance y duración siguiéndose para ello el procedimiento previsto en el artículo 19 del reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas de 2001.

Respecto a estas prohibiciones el artículo 72.5 establece un mecanismo conocido como “self cleaning” que permite, no obstante la concurrencia de la prohibición, su no declaración cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento para su declaración, la persona incursa en la causa de prohibición acredita la adopción de determinadas medidas correctoras que se enuncian en el citado artículo (pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, …).

b.) Y aquellas impuestas por el órgano de contratación durante la tramitación del procedimiento contractual. Ejemplo de ellas son las previstas en el artículo 71.1 d), y en concreto, en lo que afecta a la presente entrada, no podrán contratar con la administración las personas que no se hallen al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social.

A diferencia de las anteriores, respecto a esta prohibición de contratar el legislador español no concedió a los licitadores la posibilidad de aplicar determinadas medidas correctoras o “self-cleaning” con las que evitar la declaración de la prohibición de contratar. En efecto, el artículo 72.5 limita la aplicación de las medidas correctoras a aquellas prohibiciones que requieran de la tramitación de un procedimiento previo, que son las referidas en el apartado anterior.

Adicionalmente debemos tener en cuenta que la ausencia de prohibiciones de contratar, de acuerdo al artículo 140.4 LCSP, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato. Sobre esta cuestión se pronunció el Tribunal Supremo en la Sentencia 1210/2020, de 28 de septiembre de 2020, en los siguientes términos

Ya hemos visto que la posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva esto es cumplir las obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos y de las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas ha de llevarse a cabo antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta.

Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.

De acuerdo al fundamento 8º trascrito el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social deben venir referidas al momento de presentación de la oferta en el procedimiento abierto, negando la posibilidad de subsanar dicha situación en el momento de formalización del contrato.

No obstante, esta postura ha sido descartada por la Resolución 500/2022 TACRC, quien entendió que

Cuando se aprecie la existencia de una prohibición de contratar en el trámite regulado en el artículo 150.2 de la LCSP, el órgano de contratación debe ponerlo de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, tal y como dispone el artículo 57.2, último párrafo de la Directiva 2014/24/UE al regular la exclusión por el incumplimiento de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social:

“El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas”.

Y, en los mismos términos, el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE establece que:

“Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación”.

Por tanto, el órgano de contratación que aprecie la existencia de la prohibición de contratar establecida en el artículo 71.1.d) de la LCSP, deberá conceder audiencia al interesado para permitir que éste, en su caso, justifique que la deuda ha sido pagada, aplazada, fraccionada o suspendida como consecuencia de su impugnación.

En el trámite del artículo 150.2 de la LCSP los interesados pueden presentar certificados positivos de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social; certificados que normalmente tendrán una validez de 6 meses. Pero también pueden autorizar al órgano de contratación para que sea éste quien consulte la situación del propuesto como adjudicatario. En este caso, de resultar negativa la consulta, se debe dar la posibilidad al licitador de acreditar estar al corriente, incluyendo la facultad de regularizar su situación tributaria y con la Seguridad Social, tal y como hemos visto establece la Directiva 2014/24/UE.

La discrepancia entre la tesis del Tribunal Supremo y del TACRC resulta evidente, y tan es así que el propio TACRC se ha pronunciado sobre la cuestión en el Acuerdo de Pleno sobre la aplicación de las prohibiciones en Acuerdo de 5 de abril de 2022 en los siguientes términos

La interpretación literal y sistemática que hasta aquí hemos defendido no se compadece con la realizada por el Tribunal Supremo en su única sentencia hasta la fecha sobre la cuestión controvertida (no resulta de interés la sentencia posterior 1115/2021, de 14 de septiembre, pues aborda la ejecutividad de las prohibiciones para contratar, cuando estas precisan de una resolución que determine su duración y alcance).

La Sentencia del Tribunal Supremo 2970/2020, de 28 de septiembre dictada resolviendo un recurso de interés casacional, concluye en su Fundamento de Derecho octavo descartando que la ausencia de encontrarse incurso en una prohibición para contratar deba apreciarse en el momento de la formalización del contrato ni de forma interrumpida hasta ese momento desde el fin del plazo de presentación de ofertas, optando por este único momento:

”…el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta”.

Ahora bien, se trata de una única sentencia en la que solo se tuvieron en consideración los artículos 71. 1 d), el artículo 72.1 y el 140.4 de la LCSP (según su Fundamento de Derecho Sexto) y no, entre otros, el radical artículo 39 de la LCSP que sanciona con la nulidad a los contratos celebrados encontrándose el adjudicatario en prohibición para contratar.

Igualmente, debemos mencionar que el supuesto de hecho controvertido no aplicaba la Ley 9/2017, al tratarse de una licitación celebrada con anterioridad a su entrada en vigor.

Adoptando el TACRC el siguiente Acuerdo sobre la cuestión:

• Las prohibiciones para contratar se aplicarán a todos los licitadores que concurran a un procedimiento de contratación sujeto a la LCSP, no solo al propuesto como adjudicatario.
• Los licitadores deberán no encontrarse incursos en prohibición para contratar al fin del plazo de presentación de ofertas.
• El licitador propuesto como adjudicatario no podrá encontrarse incurso en prohibición para contratar, al tiempo de la celebración del contrato.
• Durante la licitación el órgano de contratación podrá exigir que se acredite no encontrarse incurso en prohibición para contratar, cuando aprecie indicios de lo contrario y no solo en el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP.
• Encontrarse en causa de prohibición para contratar es causa de exclusión.
• Previamente a declarar la exclusión, cuando se aprecie la existencia de una prohibición para contratar, ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión.

Ello incluye además la posibilidad de regularizar su situación tributaria y en materia de Seguridad Social, procediendo al pago o a la celebración de un acuerdo de fraccionamiento o aplazamiento del mismo o acreditando la suspensión de su eficacia con ocasión de su impugnación, administrativa o judicial.

Y a este respecto, en lo que ahora interesa a la presente entrada, argumenta el Acuerdo que

Ahora bien, la decisión de exclusión se matiza para todos los motivos (sean de necesaria o facultativa trasposición al derecho interno) por lo dispuesto en el artículo 57.6 de la Directiva, cuando establece que el licitador podrá presentar pruebas de que las medidas por él adoptadas son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente en los términos de lo dispuesto en los artículos 58 y 60 de la Directiva. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación. Esta previsión tiene efecto directo y, como tal, ha de ser incorporada al Derecho interno tal y como ha señalado la Sentencia del TJUE de fecha 14 de enero de 2021.

…

A la vista de lo anterior y a efectos de interpretar lo dispuesto en el artículo 140.4 de la LCSP sobre la cuestión suscitada, consideramos:

• que el artículo 57 contempla expresamente que en cualquier momento del procedimiento pueda apreciarse la existencia de un motivo de exclusión, como consecuencia de los actos cometidos u omitidos antes o durante la licitación.
• que el operador económico podrá aportar prueba para acreditar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Esta afirmación resulta aplicable a todos los motivos de exclusión y la consecuencia es que si las pruebas se consideran suficientes el operador económico no quedará excluido del procedimiento de contratación.
• en particular, con relación a la causa consistente en el incumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social, esta no se aplicará si el licitador cumple sus obligaciones de pago o celebra un acuerdo vinculante con vistas a los pagos correspondientes, incluidos en su caso intereses y multa.

Este acuerdo viene a recoger la tesis sostenida en la Resolución 500/2022, según la cual, el  incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social es subsanable en el trámite del artículo 150.0 LCSP en aplicación del párrafo tercero del artículo 57.2 y en el artículo 57.6 de la Directiva.

A partir de aquí me voy a permitir disentir de la postura sostenida en la Resolución 500/2022 del TACRC y en el Acuerdo citado. A mi juicio, la Directiva 2014/24/UE no contempla la posibilidad de aplicar medidas de autocorrección o “self cleaning respecto al incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social en los términos expuestos por el tribunal administrativo.

El artículo 57.2 de la Directiva establece en su primer párrafo un supuesto de exclusión obligatoria en caso de incumplimiento de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social cuando dicho incumplimiento ha sido establecido en una resolución judicial o administrativa firme y vinculante. Por su parte, el párrafo segundo establece un supuesto de exclusión facultativa para el órgano de contratación cuando pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el licitador ha incumplido sus obligaciones tributarias y con la seguridad social.

Esta exclusión se excepciona en el propio artículo 57.2 tercer párrafo, de aplicación directa en los estados miembros de acuerdo a la Sentencia del TJUE de fecha 14 de enero de 2021, cuando establece

El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas.

Este apartado ha sido interpretado por la Resolución 500/2022 como mecanismo que permite al licitador propuesto adjudicatario subsanar sus incumplimientos tributarios y con la seguridad social en el trámite del artículo 150.2 LCSP. Disiento de tal interpretación por cuanto entiendo que el cumplimiento (regularización tributaria y con la seguridad social) al que se refiere el apartado trascrito de la Directiva no es el que se pudiera producir durante dicho trámite y con efectos dentro de la propia licitación, sino que se trata de un cumplimiento que haría cesar la prohibición de contratar respecto a licitaciones posteriores en las que pudiera participar el licitador. A esta tesis coadyuva la redacción del segundo párrafo del apartado 3 del mismo artículo cuando señala, como excepción a la exclusión por incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, que   

Los Estados miembros podrán también establecer una excepción a la exclusión obligatoria prevista en el apartado 2 cuando tal exclusión resulte claramente desproporcionada, en particular cuando las cantidades adeudadas en concepto de impuestos o cotizaciones a la seguridad social sean reducidas o cuando el operador económico haya sido informado del importe exacto adeudado como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social en un momento tal que no le dejara posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta.

Nótese que la Directiva concede a los Estados miembros la posibilidad, no introducida en el derecho español, de excepcionar la exclusión obligatoria cuando el licitador ha tenido conocimiento del importe de sus deudas en un momento en el que no puede proceder a la regularización de su situación tributaria antes del vencimiento del plazo para presentar su oferta. Esto supone, a mi juicio, que la aplicación de la posibilidad que otorga el artículo 57.2 tercer párrafo de la Directiva resulte de aplicación únicamente antes del plazo de finalización de ofertas.

Es más, si se interpretarse que la subsanación es posible durante el trámite del artículo 150.2 el contenido del segundo párrafo del apartado 3 dejaría de tener sentido dado que la regularización siempre sería posible con independencia del momento en el que el licitador haya tenido conocimiento de su incumplimiento.

A partir de esta interpretación entiendo correcta la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en la sentencia 1210/2020, según la cual el momento en que debe producirse el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta

Así mismo entiendo, discrepando de la tesis sostenida en la Resolución 500/2022 TACRC, que las medidas de autocorrección previstas en el apartado 6 del artículo 57 de la Directiva no resultan de aplicación a la exclusión por incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, y ello por cuanto este propio apartado limita las mismas a las prohibiciones de contratar previstas en el apartado 1 y 4 del propio artículo 57, estando la exclusión por incumplimiento de obligaciones tributarias y con la seguridad social recogida en el apartado 2 del citado artículo.

6. Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.

En definitiva, de todo lo expuesto interpreto que las medidas correctoras o “self cleaning” previstas en la Directiva previstas en el párrafo tercero del artículo 57.2 y en el artículo 57.6 de la Directiva no permiten subsanar al licitador propuesto adjudicatario sus incumplimiento durante el trámite del artículo 150.2 LCSP.

Y todo ello estando de acuerdo con la finalidad última de la Resolución 500/2022 TACRC, que no es otra que salvar a un licitador que ha sufrido un incumplimiento sorpresivo, situación que todos podemos padecer de forma involuntaria y que atendiendo al volumen del incumplimiento pudiera resultar desproporcionada. A este respecto entiendo que la Directiva, en su artículo 57.3, concede a los estados miembros determinas posibilidades de excepción que no han sido exploradas por el legislador español, y que podían paliar la tesis, seguro minoritaria, que se sostiene en la presente entrada.