Los recursos no sólo pueden ganarse por razones de fondo sino también por razones de forma. Es lo que ha sucedido con el recurso especial interpuesto por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A contra la adjudicación derivada del “Acuerdo marco de suministro de combustibles líquidos para el Ministerio de Defensa en el territorio nacional”, Lote 1: Gasolinas y gasóleos tipos A, B y C para Península e Islas Baleares y Lote 2: Gasolinas y gasóleo tipo A en Islas Canarias, expediente 2021/JCMDEF/00000096E, convocado por la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa, que ha sido estimado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su Resolución nº 143/2023, de 9 de febrero.
El procedimiento de selección de empresas y de adjudicación de este contrato se estructuraba en cuatro fases. En la primera, las empresas presentaban sus solicitudes de participación. En la segunda, se invitaba a presentar oferta a las empresas admitidas. En la tercera fase, los licitadores que hubiesen presentado oferta válida podían mejorar la oferta económica mediante la participación en subasta electrónica. El pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) obligaba a dejar constancia de las invitaciones realizadas para participar en la subasta electrónica. Y en la fase cuarta, se procedía a la clasificación de ofertas, adjudicación y formalización del contrato.
La Junta de Contratación remitió a las empresas licitadoras invitación para la subasta electrónica mediante correo dirigido a la dirección electrónica indicada por éstas en el DEUC. Todas las empresas remitieron acuse de recibo de la invitación excepto la recurrente, que interpuso recurso especial contra la falta de notificación de la invitación a la subasta y contra el acto de celebración de la misma, recurso que fue inadmitido, por lo que se recurrió posteriormente el acuerdo de adjudicación.
El TACRC se pronuncia en relación a la legitimación de REPSOL y señala que su interés legítimo «es indudable, pues es la otra licitadora en los lotes en cuestión, con mejor oferta inicial, y que no ha rebajado precio en la fase del procedimiento diseñada para ello porque, según alega, no tuvo conocimiento de su celebración, por lo que es evidente que afecta a sus derechos e intereses legítimos la celebración de la subasta sin su concurrencia, de la que interesa su anulación».
La propia recurrente reconoce que la cuenta de correo electrónico indicada a efectos de comunicaciones en el DEUC y en el perfil del usuario en la Plataforma de Contratación estaba configurada de modo que, en determinados casos, impidió que los correos llegasen a la bandeja de recibidos, quedando archivados automáticamente en una determinada carpeta electrónica de uso puntual y específico.
Pero el TACRC, aunque alude a la falta de diligencia de la recurrente en la configuración de las comunicaciones electrónicas y en su supervisión, considera que previamente debe analizarse si el órgano de contratación, al cursar la comunicación de invitación a tomar parte en la subasta a la recurrente, se ajustó a las prescripciones de la LCSP y del PCAP.
Los pliegos señalaban que las comunicaciones en el procedimiento se realizarían por medios electrónicos, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP, mediante dirección de correo electrónico, ya sea el de la persona señalada a tal efecto en el DEUC o el tercero especialmente indicado. No obstante, ciertos actos habrían de llevarse a efecto a través de la Plataforma de Contratación. Por otro lado, refieren en varias ocasiones una dirección de correo electrónico para comunicaciones y, en el caso de la subasta, como fase electrónica gestionada por tercero, contemplan la realización de una prueba para que los requerimientos técnicos no impidan la realización de ofertas a la baja durante los 15 minutos de su duración. Por lo demás, se remiten a la LCSP para entender realizadas las notificaciones.
En este sentido, el artículo 143 de la LCSP, establece que las invitaciones a las subastas electrónicas se efectuarán por medios electrónicos, debiendo mediar entre el envío de la invitación y el acto de subasta deben mediar dos días hábiles. Ello conduce, según el Tribunal, a la aplicación de una norma más general, la D.A. 15ª de la LCSP, a la que remiten indirectamente tanto el referido artículo 143 de la LCSP como el PCAP.
Para el TACRC, de la simple lectura de la referida Disposición Adicional se puede extraer que la LCSP, en cuanto legislación específica y preferente respecto a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), «utiliza la comunicación electrónica como medio exclusivo de notificación de las resoluciones, acuerdos y actos dictados en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados en la citada Ley y, desde luego, no distingue entre personas físicas o jurídicas, como sí hace la LPACAP».
Como señalaba la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 1/2018, «la notificación electrónica no es preferente sino, como detalla la DA 15ª, es el medio exclusivo de notificación de las resoluciones dictadas en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados en la Ley…
…el legislador español ha querido extender la aplicabilidad obligatoria de la notificación y comunicación por medios electrónicos a todas las notificaciones a las que se refiere la presente Ley, las cuales se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica, pero no a través de otros medios distintos.
Por lo tanto, el legislador no ha querido establecer diferencia alguna entre las notificaciones establecidas en el marco de la adjudicación del contrato y las que puedan tener que verificarse en un momento anterior o posterior».
El TACRC llega a esas mismas conclusiones en Resoluciones como la nº 769/2022, en la que determina que son nulos los medios alternativos a los electrónicos o los preferentes respecto a éstos fijados en los pliegos.
No cabe, dice el Tribunal, identificar comunicaciones cursadas a través de la “dirección electrónica habilitada” con las cursadas únicamente a través de “dirección electrónica”. Y en el presente caso la invitación a participar en la subasta electrónica se hizo mediante un email desde una dirección de correo electrónico a la dirección de correo señalada por el recurrente en el DEUC, por lo que no puede reconocerse como una comunicación electrónica de acuerdo con la LCSP ni dotársele de validez. Señala que la controversia no debe centrarse en si la dirección facilitada por la recurrente tiene la consideración de legalmente habilitada, sino en el medio de comunicación empleado por la Administración.
Pero es que, además, precisamente porque la invitación se envió desde una dirección de correo electrónico no se ha podido acreditar, de manera fehaciente, la fecha de envío y recepción de esa comunicación, en contra de lo que exige el apartado 1, letra e) de la D.A. 16ª en relación con el apartado 8 de la D.A.15ª de la LCSP. El hecho de que otros licitadores hubieran recibido la invitación a través de ese mismo medio y participaran en la subasta electrónica no puede convalidar la ilegalidad del medio de comunicación empleado.
Es por ello que el TACRC acuerda anular los acuerdos impugnados y ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la invitación a participar en la subasta electrónica para que se realice por alguno de los medios previstos con carácter exclusivo en la LCSP. Justamente al contrario de la validez de la notificación puesta fehacientemente a disposición de licitador, pese a que este no la consultara, que se dio en la Resolución 678/2018, de 12 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la que la recurrente indica que no pudo subsanar la oferta porque en ningún momento recibió el requerimiento, si bien la Plataforma de Contratación del Sector Público pudo acreditar fehacientemente la fecha y hora del envío y de la recepción de la notificación (mediante sellado de tiempo). O para el caso de la comparecencia electrónica la Resolución 166/2018, 30 de mayo de 2018, que trata de un recurso especial en materia de contratación contra una exclusión y que fue desestimado; se trataba de un supuesto de notificación mediante tablón de anuncio electrónico y el Tribunal concluyo que la notificación de subsanación electrónica se efectuó, aunque los recurrentes alegaban que no tuvieron conocimiento de ella hasta pasado el plazo.
La LCSP de 2017 establece, sin excepciones a diferencia de lo que hace la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas la obligatoriedad de realizar las notificaciones a las que se refiere la propia Ley mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica. Es decir, a optar por uno de ambos medios, pero en todo caso a través de medios electrónicos.
La Ley establece sin lugar a dudas y sin ambages en su disposición adicional decimoquinta la obligación de utilizar medios exclusivamente electrónicos en la tramitación de todos los procedimientos de adjudicación de contratos regulados en la misma, sin excepciones, lo que conllevará la práctica de las notificaciones y comunicaciones derivadas de los mismos por medios exclusivamente electrónicos, salvo los casos excepcionados no aplicables al asunto que nos ocupa.
Recordemos simplemente las obligaciones que la LCSP fija en relación con las comunicaciones y notificaciones entre el órgano de contratación y el licitador o contratista nos encontramos con las siguientes: 1. Las herramientas y dispositivos que deban utilizarse para la comunicación por medios electrónicos, así como sus características técnicas, serán no discriminatorios, estarán disponibles de forma general y serán compatibles con los productos informáticos de uso general, y no restringirán el acceso de los operadores económicos al procedimiento de contratación. 2. Las aplicaciones que se utilicen deberán poder acreditar la fecha y hora de su envío o puesta a disposición y la de la recepción o acceso por el interesado, la integridad de su contenido y la identidad del remitente de la misma.
Y es que el citado Informe 1/2018, referido a diversas cuestiones relacionadas con las notificaciones electrónicas, concluye que:
- En la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, las notificaciones a las personas físicas también deben realizarse por medios electrónicos por aplicación de la disposición adicional 15ª fuera de los supuestos exceptuados en la propia norma.
- El sistema de notificaciones electrónicas obligatorias, a través de las figuras de la dirección electrónica habilitada o de la comparecencia electrónica, es aplicable a todos los actos de notificación a que se refiere la Ley, ya se mencione expresamente en ellos o no la disposición adicional 15ª.
- La dirección electrónica habilitada a que alude la disposición adicional 15ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público tiene el mismo concepto que la dirección de correo electrónico habilitada a que se refieren los artículos 51 y 140 de la Ley 9/2017.
Por su parte el Informe 2/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que refiere cuestiones sobre la tramitación electrónica de los procedimientos, concluye así:
- La opción por los medios electrónicos de la Directiva responde, como señala su considerando 52, a la intención de “simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación. Deben convertirse en el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación, ya que hacen aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el mercado interior”.
- Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias.
Es así, como decimos, que tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, como los tribunales de recursos contractuales mantienen el carácter obligatorio de la tramitación electrónica de ofertas y notificaciones desde la entrada en vigor de la LCSP, salvo que acumulativamente se den estas dos circunstancias:
- Concurra alguna de las circunstancias recogidas en la disposición adicional 15ª LCSP2017.
- Y así se justifique debidamente por el órgano de contratación.
