En la primera parte de este artículo afirmaba que las licencias de apertura de establecimientos industriales y mercantiles han desaparecido salvo que se hubieran establecido con posterioridad a la Ley 17/2009, previa motivación suficiente de su necesidad, pues concluía, como primer argumento para sostener tal afirmación, que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles queda incluida en el ámbito de aplicación de dicha Ley puesto que dichos establecimientos constituyen una infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente una prestación de servicios comprendidos en el artículo 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que sustituye al artículo 50 del Tratado de la Comunidad Europea.
Pues bien, continuando con mi argumentación, hay que reparar en que el artículo 5 de la Ley 17/2009 establece que «la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen.
a) No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social;
b) Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general, y
c) Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad.
Es decir, tal y como reconoce la propia Ley 17/2009 en el apartado II de su Preámbulo II se establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Concepto de «régimen de autorización» que, según la Directiva 2006/123/CE, debe abarcar, entre otros, los procedimientos administrativos mediante los cuales se conceden autorizaciones, licencias, homologaciones o concesiones.
Es cierto que en el mismo apartado II del Preámbulo de la Ley 17/2009 se afirma que únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados, pero ello no significa que sea posible mantener la legislación anterior por mucho que se considere que no sea discriminatoria, esté justificada y sea proporcionada, ya que el artículo 5 de la Ley 17/2009 está redactado en futuro y exige que, en caso de que se opte por establecer –que no mantener – un régimen de autorización, se motive suficientemente que concurren los las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad que justifican su excepcionalidad en la ley que regule dicho régimen.
La Directiva 2006/123/CE sostiene en su considerando (42) que «las normas relativas a los procedimientos administrativos no deben tener por objeto la armonización de dichos procedimientos, sino suprimir los regímenes de autorización, procedimientos y formalidades excesivamente onerosos que obstaculizan la libertad de establecimiento y la creación de nuevas empresas de servicios que esta comporta».
En consecuencia, dando por sentado que el artículo 5 de la Ley 17/2009 prohíbe que, a partir de su entrada en vigor que se produjo el 24 de diciembre de 2009, la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma imponga a los prestadores un régimen de autorización, de acuerdo con la Disposición Derogatoria apartado 2º de la propia Ley, las disposiciones vigentes a la entrada en vigor de esta Ley que resulten incompatibles con dicha prohibición que mantendrían su vigencia hasta que fueran objeto de reforma expresa y, en todo caso, quedaron derogadas el 27 de diciembre de 2009.
No obstante, tal y como afirma el Dictamen del Consejo de Estado nº 99/2009, de 18 de marzo de 2009 sobre el Anteproyecto de Ley 17/2009, resulta constitucionalmente cuestionable que el legislador estatal pueda disponer la derogación de estas normas autonómicas, pero reconoce más adelante que la necesidad de la armonización como su sentido vienen en este caso impuestos no por una decisión de las Cortes Generales, sino por la propia Directiva comunitaria, que obliga al Estado español en el sentido lato del término.
El citado dictamen del Consejo de Estado aludía al hecho de que,«dentro del pleno respeto al esquema de distribución de competencias fijado por la Constitución y para garantizar frente a la Unión Europea el cumplimiento por el Estado de sus obligaciones de transposición, sin necesidad de invocar la supletoriedad en los términos del artículo 149.3 de la Constitución y por el juego del artículo 93 de la Constitución, cabría prever -para el supuesto de que las Comunidades Autónomas incumpliesen sus obligaciones de transposición- una suerte de poder sustitutivo del Estado (en la línea del ya previsto en el artículo 60 LBRL), un mecanismo próximo a la cláusula de cedevolezza italiana, con arreglo a la cual, en la fecha que se determine -que podría ser aquella en que finalice el plazo para la transposición de la disposición comunitaria en cuestión o cuando se reciba la carta de emplazamiento-, la norma estatal que se haya podido aprobar entrará en vigor en las Comunidades Autónomas que no hayan aprobado sus propias normas y será aplicable y eficaz hasta la vigencia, en su caso y momento, de la norma autonómica tardíamente incorporada al ordenamiento».
Pero no debemos olvidar que, tal y como declaraba el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia de 22 junio 1989, recaída en el asunto 103/88 “caso Fratelli Costanzo S.p.A. contra Comune di Milano”, en sus Fundamentos Jurídicos 28 a 31, cuando las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean lo suficientemente precisas, todos los órganos de la Administración Pública, incluso los no integrados en la Administración Central, como pueda ser el caso de un Municipio, están obligados a aplicar dichas disposiciones, inaplicando aquéllas disposiciones de Derecho nacional no conformes a la misma, bien cuando no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado, bien cuando se haya procedido a una adaptación incorrecta.
Teniendo en cuenta que el artículo 9 de la Directiva 2006/123/CE, que es del mismo tenor literal que el artículo 5 de la Ley 17/2009 por el que se transpone al derecho español su mandato, preceptúa que los Estados miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las condiciones de no discriminación, de necesidad justificada por una razón imperiosa de interés general y de que el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.
Habrá que concluir que, dado que el 28 de diciembre de 2009 finalizó el plazo de transposición de la Directiva 2006/123/CE, en el caso de aquellas Comunidades Autónomas que no hayan adaptado su legislación a sus objetivos será de directa aplicación su articulado y las administraciones públicas, incluidas las Corporaciones Locales deberán inaplicar las normas de derecho nacional que, en el concreto caso al que me estoy refiriendo, exijan la concesión de licencia de apertura a los establecimientos industriales y mercantiles con carácter previo a su funcionamiento.
Por eso se impone la necesidad de que las Comunidades Autónomas que no hayan hecho adapten sus legislaciones relativas a las licencias de apertura de establecimientos para terminar con este panorama de confusión que nos rodea y porque, según la Disposición Final Cuarta de la Ley 17/2009 «las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dispuesto en esta Ley o en el Derecho comunitario afectado, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado. La Administración del Estado podrá compensar dicha deuda contraída por la administración responsable con la Hacienda Pública estatal con las cantidades que deba transferir a aquella, de acuerdo con el procedimiento regulado en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. En todo caso, en el procedimiento de imputación de responsabilidad que se tramite se garantizará, la audiencia de la Administración afectada».
Igualmente, sería deseable que el Estado acometiera una labor de revisión del RSCL con el objeto de subsanar las incoherencias de su artículo 22 a las que me referí en la primer parte de este artículo.
Continuará…
