Licencias de Apertura y Directiva de Servicios (I)

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Licencias de Apertura y Directiva de Servicios (I)

Ya hemos comenzado 2011 y hace algo más de un año que entró en vigor la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio por la que se incorpora parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y por lo que se refiere a las licencias de apertura de establecimientos industriales y mercantiles parece que no hubiera pasado nada a pesar de que la transformación operada como consecuencia del principio de la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios es, en mi opinión, la de mayor trascendencia en la vida administrativa local.

Para los legisladores autonómicos parecen seguir las cosas como estaban antes de la ley 17/2009.
Desde luego en Madrid y Castilla-La Mancha, las dos Comunidades Autónomas que más conozco no se ha movido un dedo para adaptar el régimen de las licencias de apertura a las exigencias de libertad de establecimiento; y, que a mí me conste, solo tengo conocimiento de la modificación que ha llevado a cabo la Comunidad Autónoma de Castilla y León que ha modificado tímidamente su Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental.

El Estado, por su parte, ha modificado el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL),  redactado conforme a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como el Reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL) mediante el Real Decreto 2009/2009, de 23 de diciembre, si bien en este caso de una forma un tanto incoherente.
Y sostengo que la modificación del RSCL es un tanto incoherente porque, tras  suprimir su artículo 8 que prescribía que «las Corporaciones podrán sujetar a sus administrados al deber de obtener previa licencia en los casos previstos por la Ley, el presente Reglamento u otras disposiciones de carácter general», mantiene el número 1 del artículo 22 que establece que «estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles»y modifica el número 2 del mismo artículo 22 de la siguiente forma «la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio».

Es decir, mientras el número 1 del artículo 22 RSCL prevé categóricamente que estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles, se modifica el número 2 del mismo artículo regulando con carácter dispositivo la posibilidad de que dicha apertura pueda sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.
Dichos medios de intervención municipal a los que, a tenor del artículo 22.2 RSCL, puede sujetarse la apertura de establecimientos industriales y mercantiles, son los señalados en el actual artículo 84.1 LBRL, es decir, los siguientes:

a) Ordenanzas y bandos.
b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma.
c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.
e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.
Debe significarse que el sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, debe atemperarse a lo dispuesto en la misma.
La verdad que el mantenimiento del sometimiento a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles del artículo 22.1 RSCL parece un olvido del legislador estatal, pues no se compadece tal previsión con la libertad que se concede a los Ayuntamientos de sujetar dicha apertura a los medios de intervención municipal; libertad que implica la vertiente negativa de no sujetarla a ningún medio de intervención.
Seguramente, lo que pretende la nueva redacción del artículo 22.2 RSCL es dirigir un mandato a las Corporaciones Locales para que opten por alguno de los medios de intervención municipal en el control de la apertura de los establecimientos industriales y mercantiles, pero tal pretensión choca frontalmente con su número 1 en el que se elige expresamente uno de los medios de intervención como es la licencia que, en cuanto medio preventivo, debe acomodarse a lo dispuesto en la Ley 17/2009.

Pero, en mi opinión, a la vista de la regulación de la Ley 17/2009, la situación de las licencias de apertura de establecimientos industriales y mercantiles, es diáfana.
Las licencias de apertura de establecimientos industriales y mercantiles, en su concepción clásica de medio de intervención en la actividad de los ciudadanos con carácter previo a su funcionamiento, conceptuada como técnica reglada de remoción de los obstáculos legales para el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente del administrado, han desaparecido, salvo que se hubieran establecido con posterioridad a la Ley 17/2009, previa motivación suficiente de su necesidad.

¿Y por qué sostengo que las licencias de apertura de establecimientos industriales y mercantiles han desaparecido?
Analicemos la situación de tales autorizaciones a la luz de la Ley 17/2009.
En primer lugar, deberemos determinar si las licencias de apertura de establecimientos industriales y mercantiles se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009.
Teniendo en cuenta que, de acuerdo con las definiciones del artículo 3 de la Ley 17/2009, a los efectos de su aplicación, se entenderá por servicio cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración, contemplada en el artículo 50 del Tratado de la Comunidad Europea.
El artículo 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que sustituye al artículo 50 del Tratado de la Comunidad Europea preceptúa que «con arreglo a los Tratados, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Los servicios comprenderán, en particular:
a. actividades de carácter industrial;
b. actividades de carácter mercantil;
c. actividades artesanales;
d. actividades propias de las profesiones liberales».

Teniendo en cuenta que de acuerdo con las definiciones del artículo 3 de la Ley 17/2009, a los efectos de su aplicación, se entenderá por prestador cualquier persona física con la nacionalidad de cualquier Estado miembro, o residente legal en España, o cualquier persona jurídica o entidad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro, cuya sede social o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión Europea, que ofrezca o preste un servicio.
Teniendo en cuenta que de acuerdo con las definiciones del artículo 3 de la Ley 17/2009, a los efectos de su aplicación, se entenderá por establecimiento físico cualquier infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente una prestación de servicios.
Habrá que concluir que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles queda incluida en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009 puesto que dichos establecimientos constituyen una infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente una prestación de servicios comprendidos en el artículo 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que sustituye al artículo 50 del Tratado de la Comunidad Europea.

Continuará…

1 Comentario

  1. El Real Decreto 2009/2009 modifica el apartado 1 del artículo 22 no el apartado 2(se puede comprobrar en la publicación de este Real Decreto el en BOE)por tanto el anterior apartado 1 «estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles» queda sustituido por la redacción que le da el real decreto 2009/2009 «la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio».La incoherecia expresada en este comentario es desde mi punto de vista inexistente.

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